2017年10月17日,英国商业、能源及产业战略部部长格雷格·克拉克公布了一份题为“国家安全和基础设施投资审查”的提案(绿皮书),就加强外商投资国家安全审查力度的措施征询国民意见。

该提案就改革现有外商投资的国家安全影响审查制度提出了短期措施和长期措施。短期来看,就军用和军民两用领域以及部分先进技术领域,提案建议在《2002年企业法》的基础上降低以营业额和市场份额为标准的审查门槛;长期来看,为保证外商投资不对国家安全造成重大损害,提案建议单独或共同适用以下两种不同形式对外商投资的国家安全审查进行改革:

  • 在自愿申报制度的基础上,扩大政府主动审查及介入的权力;
  • 如外商投资涉及的英国企业属于关键经济领域且具有“至关重要功能”,则对该等外商投资项目实行强制申报制度。

提案背景

1. 英国当前外商投资环境

英国为世界第五大经济体,以贸易立国,实行市场自由竞争,对待外资态度开放,政治法律环境稳定透明,金融市场成熟,营商环境优良,企业所得税率较低,人均消费水平高,历来是全球外资投放最主要的投资目的国之一。

2016年外商直接投资(FDI)流入总量排名

来源:“外商直接投资”,联合国贸易和发展会议数据中心

除了设立、并购或控制少数特定行业需要相关政府部门的审核和许可,设立于英国的外商投资企业从法律上而言基本上享受国民待遇。此外,相关产业或设立于英国特殊经济区(如各企业区、自由区及科技园区)的外国投资项目还可以享受多项英国中央、地方政府的鼓励优惠政策。

2. 提案缘起

在关键国家基础设施领域(例如英国脱欧公投后重新审查放行的欣克利角C(Hinkey Point C)核电站项目),根据《2002年企业法》,英国政府目前仅可以基于公共利益考虑(例如国家安全、金融稳定性及媒体多元性)介入并购交易,但除少数例外情况以外(如涉及国防装备承包商、传媒公司的并购交易),该等可被英国政府介入审查的并购交易一般还需要满足反垄断审查的营业额及市场份额门槛。[1]

上述审查门槛要求导致许多涉及小企业和新项目的并购交易虽有可能产生国家安全问题,却因不满足相关营业额标准和市场份额标准而未被涵盖于审查范围内。此外,许多与新技术或高度专业化产品相关的技术及资产收购亦未被现有审查制度所涵盖,而此类交易同样可能导致重大国家安全风险。

提案宗旨

英国经济发展历来具有非常高的对外开放性,极为注重和倡导建立多边开放经贸体系。英国政府已经明确意识到本提案的提出可能导致国际投资者对英国开放经济、保护主义的顾虑,以及需要平衡的社会经济各方面利益和诉求。因此提案全文多次强调,英国经济对世界开放,欢迎并鼓励外商投资,会继续保持其对外商投资最开放的经济实体地位。

根据提案以及截至目前的英国政府审批情况,绝大多数对英国的商业投资并不涉及国家安全问题。提案本身只是对于当前英国政府在国家安全方面立法政策具有薄弱环节的情况下,为履行政府职责,而对当前国家安全保护制度进行定期审议和改进,以与当前国际经济和投资形式与时俱进。

提案指出,政府将以清晰、一致的方式考虑如何处理外商投资关键产业所涉国家安全问题。提案下所拟采取的措施,无论短期或长期改革措施,都仅以保护国家安全为考虑因素,且以必需、合乎比例(政策与影响利弊的均衡)为原则,以确保英国在最终实施相关措施后仍能对吸引外商投资保持世界领先地位。

提案概要

英国政府在起草本提案时细致总结了英国目前在外商投资基础建设行业方面已有的政策措施,考察了包括美国、加拿大、澳大利亚和法国等国在国家基础设施领域对待外商投资的方式,做出了初步政策影响评估(Impact Assessment),对提案可能涉及的受影响主体(标的公司、投资人、社会、政府机构和司法系统)进行了初步利弊分析。具体影响将根据社会各方对提案下方案的意见以及调整后的提案措施,进行进一步量化分析。

提案认为,与美国、加拿大、澳大利亚和法国等发达经济体的外商投资国家安全审查机制相比,英国政府在国家安全审查方面的介入权力有限且缺乏一致性;同时,相关审查过于依赖交易双方的自愿申报,参与并购的双方也较难明确英国政府将对何种交易进行国家安全审查。

因此,提案建议通过短期及长期的改革措施,增加政府职权,以政府干预方式确保减轻国家安全风险,处理可能导致国家安全风险的涉及国家基础设施关键部分以及其他商业交易的外资控制(包括间谍、破坏性行动或谋取不当利益)。

提案下短期改革措施

出于上述考虑且基于前述宗旨,作为短期改革措施,提案建议将部分亟待加强监管的重要领域纳入国家安全审查范围,该等重要领域主要包括:

1. 军用和军民两用领域——其中,提案建议重点关注设计和制造军用品(例如武器,军用装备和准军用装备)及军民两用品的企业;

提案认为,该领域下专门开展军用或军民两用产品业务及生产军用和军民两用高度专业化产品的小企业有机会掌握可能导致重大国家安全风险的项目或���息,而涉及这些企业的并购交易在当前法律制度下不受国家安全审查的限制。

2. 部分先进技术领域——其中,提案建议重点关注多功能计算硬件和量子基础技术两个领域;

根据提案,多功能计算硬件领域下的企业主要是指在多功能计算硬件的功能性能力方面拥有或创造了知识产权的企业,或者设计、维护或支持多功能计算硬件可信根之安全供应或管理的企业;而量子基础技术领域下的企业主要是指研究、开发、设计或制造应用于量子计算或量子通信技术产品的企业,或基于量子计算或量子通信技术提供服务的企业。

提案认为,该等先进技术领域的并购交易即使未达到反垄断审查的门槛要求,也可能导致重大国家安全风险。

就上述重要领域,提案建议在《2002年企业法》的基础上,对相关审查门槛作如下修改:

  • 将营业额标准从7000万英镑降低至100万英镑;
  • 取消市场份额标准中并购交易应导致市场份额增加的要求。此时即使收购方不在英国开展业务,如果目标公司在相关商品或服务中占有的市场份额达到25%,也视为市场份额标准已满足。

提案进一步强调,该等审查门槛的修改并非基于政府对于上述重要领域中市场竞争情况的担忧,而是旨在解决国家安全问题。同时提案明确,对于满足上述国家安全审查门槛的并购交易,英国竞争与市场管理局亦可对其进行反垄断审查。

就审查的程序而言,提案明确该等国家安全评估过程将是保密的,并说明英国政府已经建立了一个跨部门的讨论机制,以便在审查并购交易时集合有关部门和机构,共同考虑相关外商投资对国家安全的影响,并确保在需要的时候及时地向各部大臣提供相关咨询建议。

提案下长期改革措施

作为长期改革措施,提案提出了以下两种方案:

1. 继续实行自愿申报制度,同时扩大政府对部分外商投资的审查介入权

提案建议以《2002年企业法》所确定的自愿申报制度为基础,扩大政府的介入权,从而允许政府以国家安全为由介入和审查包括潜在新项目及纯资产收购在内的更广泛的交易范围;

在该制度下,英国国务大臣可以在其认为合理的情况下对以下三种类型的交易实施国家安全干预:

  • 对英国企业实体进行的“重大影响或控制”的收购——对于“重大影响或控制”的含义,提案建议将其界定为(i)取得公司25%或以上股份或投票权;或(ii)以其他方式取得可对公司造成重大影响或控制公司的权利;
  • 新项目——指目前尚未运行但根据合理预期在将来可能影响国家安全的开发项目或业务活动;
  • 纯资产收购——即不涉及企业所有权或独立性的资产转让,例如机器或知识产权转让。

2. 如外商投资涉及的英国企业属于关键经济领域,且具有“至关重要功能”,则对该等外商投资实行强制申报制度

提案建议对于属于关键经济领域且具有 “至关重要功能”的英国企业,相关外商投资应进行强制申报。同时,对预期在相关领域具有“至关重要功能”的新项目的外商投资和/或对特定业务或资产的外商投资也可能需要履行该等强制申报义务。

根据提案,上述关键经济领域至少应当包括:民用核能,国防,能源,通信和运输领域;此外,提案建议将军用和军民两用领域及先进技术领域(即短期改革方案适用的两大领域)纳入其中,并对纳入政府和应急服务领域寻求进一步的意见。同时,提案分别就上述关键经济领域建议了“至关重要功能”的相关范围。

特别值得注意的是,提案强调,上述两种长期改革方案并非相互排斥。为适当协调政府权力、并购交易的确定性以及企业负担三者的关系,最终的配套改革方案可能包括以上部分或全部内容。

中英投资情况及本提案对中国投资者的可能影响

中英两国政府于1985年签署了促进和相互保护投资协定,1984年签署了避免双重征税和防止偷漏税协议。中英经贸合作近年来保持稳定发展,中英两国之间已建立一系列高层互动机制(如中英总理首相互访、副总经理级经济财金对话、中英经贸联委会),在各个领域达成多项经贸合作协议,以期共同构建面向21世纪的全球全面战略伙伴关系。近日,英国与欧盟的脱欧谈判已取得初步进展,进入了下一个阶段。同时,在刚刚召开的第九次中英经济财经对话中,双方在能源和金融等领域达成众多的合作成果。可以预见英国在脱欧后,会更加倚重与中国在政治经济贸易各方面的全面合作关系。

在当前中英关系的黄金时代,中国企业对英国投资项目和金额均有较大增量。根据商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的《2016年度中国对外直接投资统计公报》,2016年度,中国对英国的直接投资为14.8亿美元。截至2016年末,中国对英国直接投资存量为176.12亿美元。

近年中国对英国非金融类投资一览表 (单位:亿美元)

来源:对外投资合作国别(地区)指南 英国(2016年版);2016、2015、2014年度中国对外直接投资统计公报(商务部)

中国在英国主要投资并购领域包括金融、通讯、汽车、运输、石化、传媒、服装、医药等领域。

2013-2016年度中国对英国主要投资行业

来源:2013-2016年度中国对外直接投资统计公报

如提案中指出,绝大多数对英国的外商投资并不涉及国家安全问题。如果提案下整改措施后续得以实施,对于涉及届时要求审查的项目而言,中国投资人需要就其投资向英国相关政府部门进行申报,该流程可能将增加相关投资费用。从另一角度而言,英国作为投资目的国有一个更加明晰的政府申报法律框架、范围和流程,也有助于未来对英投资项目的合规确定性。

本提案目前还在初期意见征集阶段。尽管除上述的核能项目外,金杜在近几年协助客户办理的数十个对英投资项目中尚没有其它因为国家安全审查而延误的情况,但考虑到最近欧盟其他国家已经发生以国家安全为理由否决中国投资人在当地并购项目的案例,为更进一步的了解情况以及保护未来的投资权益,中资利益相关方可以考虑自行或在专业机构的协助下向英国政府就本提案提出自己的建议。

结语

从上述提案的内容可以看出,英国对涉及敏感行业及关键领域的外商投资将可能实施比目前自愿申报制度下较为审慎的国家安全审查。

根据英国政府公布的信息,上述提案中短期改革措施的征询意见期已截止(至2017年11月14日),长期改革措施的征询意见期将于2018年1月9日截止。据我们了解,包括英国竞争与市场管理局在内的相关机构已经提交反馈意见,英国竞争与市场管理局在其意见中表达了期望英国政府尽可能减少对其已有的基于反垄断进行并购项目审查权力的影响,避免对交易方带来不必要的不确定性和额外成本。

在收集各方意见后,英国政府将于明年发布白皮书,并根据届时达成共识的情况,推进法律修订及立法环节,具体政策可能将分阶段分情况有序逐步实行。

金杜也将持续对该提案的相关进展及其涉及的国家安全审查制度改革保持密切关注。

[1]根据《2002年企业法》,英国竞争与市场管理局(CMA)对并购交易进行反垄断审查的门槛为:(i)目标公司在英国的年营业额超过7000万英镑(即“营业额标准”);或(ii)并购双方在英国(或英国主要地区)的特定领域的某一商品或服务合计占有的市场份额达到或超过25%,并且相关并购交易会导致该等份额增加(即“市场份额标准”)。

注:郑辉律师拥有英格兰和威尔士,爱尔兰律师资格。唐逸韵律师为中国、英格兰及威尔士执业律师。