Los estudios de viabilidad, figura introducida en el ordenamiento jurídico español en 2003, se configuran como un documento preparatorio de los contratos cuya virtualidad deriva, en gran medida, de la configuración que a éstos se otorgue en los pliegos. A diferencia de lo que ocurre con otros aspectos relacionados con los contratos, nada dispone la Ley acerca del eventual carácter negocial de los estudios, cuya fuerza vinculante puede, sin embargo, definirse en los pliegos.

La relación entre los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los estudios de viabilidad en aquellos contratos que precisan - para el desenvolvimiento de la prestación que constituye su objeto -, de la construcción de una infraestructura, es un aspecto apenas abordado por los muchos manuales existentes en materia de contratación pública.

Cierto es que la figura del estudio de viabilidad no es elemento clásico de la legislación española en la materia, pues su introducción en la regulación concerniente a los contratos administrativos tuvo lugar ya empezado el siglo XXI, pero también lo es que a pesar de su carácter novedoso – o precisamente por ello – no existen estudios suficientes como para afirmar que su carácter, y en especial, su naturaleza, resulten incontrovertidos.

Un análisis detenido de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), y del posterior texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, pone de relieve la inexistencia La relación entre los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los estudios de viabilidad en aquellos contratos que precisan - para el desenvolvimiento de la prestación que constituye su objeto -, de la construcción de una infraestructura, es un aspecto apenas abordado por los muchos manuales existentes en materia de contratación pública. 

Cierto es que la figura del estudio de viabilidad no es elemento clásico de la legislación española en la materia, pues su introducción en la regulación concerniente a los contratos administrativos tuvo lugar ya empezado el siglo XXI, pero también lo es que a pesar de su carácter novedoso – o precisamente por ello – no existen estudios suficientes como para afirmar que su carácter, y en especial, su naturaleza, resulten incontrovertidos

Un análisis detenido de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), y del posterior texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, pone de relieve la inexistencia de referencias al estudio de viabilidad, que se introduce por primera vez en el ordenamiento jurídico español a través de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. Esta norma incorpora a la legislación patria la figura del estudio de viabilidad que configura, según su propia exposición de motivos , como una actuación previa que contribuye a “definir la obra y el futuro contrato de concesión”, que puede culminar con la aprobación del correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares que es donde “se concretará el contenido de la concesión de que se trate”.

La regulación citada fue derogada y sustituida por Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que dedicaba su artículo 112, en el marco del contrato de concesión de obras públicas, a la regulación del estudio de viabilidad, respecto del que disponía que “con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de la misma”, cuyo contenido mínimo disciplinaba el apartado 2 del mismo artículo 112.

El texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), contiene en su artículo 128 una regulación idéntica a la descrita, tendencia que se consolida con la aprobación de la reciente Ley 9/2017, de  de noviembre, de Contratos del Sector Público.

En efecto, la nueva Ley de Contratos del Sector Público residencia la mayor parte de los preceptos dedicados a los estudios de viabilidad en la parte relativa a la regulación de las actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras, aunque también se contienen previsiones en relación con otros contratos (como los contratos mixtos y los de concesión de servicios). El núcleo, sin embargo, de la regulación relativa a los estudios de viabilidad se encuentra en la sección 1ª del capítulo II del título II del Libro II de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, el primero de cuyos preceptos, el artículo 247, se refiere al estudio de viabilidad, señalando que con “carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión unas obras, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de las mismas”, que deberá contener, como mínimo, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos que enumera el apartado 2, que se extiende entre otros extremos, a:

  • la finalidad y justificación de las obras y la definición de sus características esenciales.
  • la justificación de las ventajas cuantitativas y cualitativas que aconsejan la utilización del contrato de concesión de obras frente a otros tipos contractuales con indicación de los niveles de calidad que resulta necesario cumplir, la estructura administrativa necesaria para verificar la prestación, así como las variables en relación con el impacto de la concesión en la estabilidad presupuestaria.
  • Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de las obras en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión. 
  • Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico. 
  • Estudio de impacto ambiental cuando este sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente o un análisis ambiental de las alternativas, cuando no. 
  • Justificación de la solución elegida. 
  • Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de las obras.
  • Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de las obras con la justificación, asimismo, de la procedencia de ésta.
  • Estudio de seguridad y salud o, estudio básico de seguridad y salud.
  • El valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario, a efectos de la evaluación del riesgo operacional, así como los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento.
  • Existencia de una posible ayuda de Estado y compatibilidad de la misma con el TFUE, en los casos en que se contemplen ayudas.

La Administración concedente deberá someter el estudio de viabilidad a información pública y a remitirlo para informe , antes de su aprobación.

Ahora bien, esta regulación de las actuaciones prepartatorias no se agota aquí. El artículo 248.1 establece que en función de la complejidad de las obras y del grado de definición de sus características, la Administración concedente, aprobado el estudio de viabilidad, podrá acordar la redacción del correspondiente anteproyecto; y el artículo 249 continúa que en el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus características por la Administración concedente, se procederá a la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto.

Como cierre a todo lo anterior, la sección 1ª del capítulo II antes referido, dedica su último precepto – artículo 250 - a los pliegos de cláusulas administrativas particulares, señalando que éstos deberán hacer referencia, al menos – y entre otros aspectos – a “la definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mención expresa de los documentos de este que revistan carácter contractual”.

Es decir, que el legislador atribuye a los pliegos – y con ello al poder de disposición del órgano de contratación – determinar si los estudios y anteproyectos preparatorios de cada específico contrato revesten o no carácter contractual, de lo que se infieren dos conclusiones:

  • La ley no atribuye carácter contractual y por tanto obligacional o vinculante, al estudio de viabilidad.
  • La atribución o no de carácter vinculante al estudio de viabilidad deriva de la decisión del órgano de contratación en el diseño de los pliegos de cada contrato.

En definitiva, el estudio de viabilidad puede integrar el contenido obligacional del contrato, pero su fuerza vinculante no se infiere de su propia naturaleza ni de su configuración legal, sino de su inclusión expresa como elemento negocial con carácter obligacional en el diseño de los pliegos de cada específico contrato.