NOVITÀ IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI. COSA CAMBIA NEL MODELLO 231

Lo scorso 28 novembre 2012 è entrata in vigore Legge 6 novembre 2012, n. 190 - pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 265 del 13 novembre 2012 - con la quale sono state introdotte nuove “disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”. Con le nuove disposizioni, il legislatore italiano si propone un’ambiziosa riforma dell’intero apparato normativo, sul duplice binario dell’intervento preventivo e dell’azione repressiva. Da un lato, infatti, si stabiliscono rigide regole comportamentali per i pubblici dipendenti e criteri di trasparenza dell’azione amministrativa e, dall’altro lato, si introducono norme penali dirette a colpire, in modo più selettivo ed afflittivo, le condotte illecite sul terreno della corruzione.  

Tra le novità introdotte dalla citata Legge n. 190/2012 rilevanti ai fini del D.Lgs. 231/2001, oltre alla “rimodulazione” di alcuni reati-presupposto in materia di corruzione - quali la corruzione per atto d’ufficio che diventa “corruzione per l’esercizio della funzione” (art. 318 c.p.) ovvero la concussione (art. 317 c.p.) - si segnala l'estensione dell'ambito di applicazione della disciplina della responsabilità amministrativa degli enti alle seguenti fattispecie di reato:

  • il nuovo reato di "induzione indebita a dare o promettere utilità" (art. 319-quater c.p.);
  • il reato di "corruzione tra i privati" nei casi previsti dal terzo comma dell'art. 2635 c.c., come riformulato dalla legge in parola.

E' rimasto, invece, escluso dall’ambito di applicazione della responsabilità amministrativa di cui al D.Lgs. 231/2001 il nuovo reato di “traffico di influenze illecite” di cui all’articolo 346-bis c.p.1  

Il nuovo reato di "induzione indebita a dare o promettere utilità" (art. 319-quater c.p.) punisce il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a fare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità. Nell’“induzione” rientra ogni comportamento che sia comunque caratterizzato da un abuso dei poteri che valga ad esercitare una pressione psicologica sulla “vittima”. È punito altresì il soggetto che dà o promette denaro o altra utilità.  

La Legge n. 190/2012 ha inoltre modificato l’art. 2635 c.c., ora rubricato “corruzione tra privati”. Sono soggetti attivi del reato: i) amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci, liquidatori di una società; nonché ii) coloro che sono sottoposti alla direzione e alla vigilanza dei soggetti indicati al precedente punto i). Il reato si configura allorché il soggetto attivo, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compie o omette atti, in violazione degli obblighi inerenti al suo ufficio o degli obblighi di fedeltà, un nocumento alla società cui appartiene. Il reato è sanzionato con la pena da 1 a 3 anni per i soggetti di cui al punto i) e reclusione fino a 1 anno e 6 mesi per i soggetti di cui al punto ii). Le stesse pene sono previste a carico di chi dà o promette denaro o altra utilità. La pena è raddoppiata se la società “danneggiata” è quotata in Italia o in un altro Stato dell’UE. Il reato è procedibile a querela della persona offesa (cioè la società che subisce il danno) ma anche d’ufficio se dal fatto deriva una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.

La corruzione tra privati, divenuta reato-presupposto della responsabilità amministrativa ex D.Lgs. 231/2001, costituirà fonte di responsabilità per l’ente di appartenenza dell’autore della corruzione. La responsabilità sarà limitata all’ente del quale è esponente il corruttore. Potrà dunque configurarsi la responsabilità dell’ente nell’ipotesi in cui il corruttore (soggetto apicale o “sottoposto”) dia o prometta denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma dell’articolo 2635 c.c. appartenenti ad un altra società nell’interesse o a vantaggio dell’ente di appartenenza.  

La fattispecie criminosa appena analizzata è destinata ad avere un impatto significativo sui modelli organizzativi adottati dagli enti ai sensi del D.Lgs. 231/2001.  

Sul punto, in attesa di indicazioni fornite dalle associazioni rappresentative degli enti e/o dalle altre fonti disponibili, si può ragionevolmente ritenere che le misure di controllo da adottare per l’adeguamento dei predetti modelli e volte a prevenire il reato di “corruzione tra privati” potrebbero, in prima istanza, essere individuate tra quelle già previste con riferimento al rischio di commissione dei reati contro la P.A.  

Sotto questo profilo, nell’ambito delle attività di aggiornamento dei modelli organizzativi con riferimento al reato di “corruzione tra privati”, potrebbe essere opportuno:

  • agire sui controlli necessari a garantire trasparenza nel cd. “ciclo attivo” prevendendo, ad esempio, una stratificazione nei poteri autorizzativi dei processi di vendita ed una distinzione di ruoli (segregation of duties), nell’ambito dell’organizzazione, tra responsabilità nei rapporti con il cliente, responsabilità nella definizione del prezzo di offerta e delle condizioni e tempi di pagamento (e relative penali), responsabilità nella scontistica e responsabilità nella definizione di eventuali risoluzioni transattive in caso di contestazioni;
  • agire sui controlli necessari a garantire trasparenza nel cd. “ciclo passivo”, verificando i processi che consentano, da un lato, la materializzazione del beneficio derivante dall’accordo corruttivo e, dall’altro lato, la formazione della provvista di danaro necessaria all’esecuzione dell’attività corruttiva;
  • implementare flussi informativi diretti all’Organismo di Vigilanza in merito a operazioni di effettuate “fuori soglia” o in deroga agli standard adottati dalla società; 
  • individuare - ove possibile - le “altre utilità” che possano costituire contropartita di un eventuale accordo corruttivo (omaggi a clienti, gadgettistica, sponsorizzazioni a club, associazioni, ecc., riconducibili ad un ente/cliente o ai suoi singoli manager).