O regime de IRS aplicável às mais-valias da venda de imóveis obtidas em Portugal por pessoas singulares residentes no estrangeiro encontra-se envolto em disputas judiciais há mais de uma década. Sem prejuízo disso, em face de desenvolvimentos jurisprudenciais recentes, justifica-se, neste momento, fazer um apanhado de todo o track-record existente em torno deste tema, o qual deverá ser tido em conta por investidores individuais não residentes que pretendam vir a adquirir/alienar bens imóveis em território português.

A controvérsia deste regime assenta na diferença de tratamento consoante as mais-valias sejam obtidas por residentes ou não residentes em Portugal. Os primeiros, são tributados às taxas gerais e progressivas (que podem ir até 48% ou 53% se se aplicar o adicional de solidariedade) sobre metade da mais-valia, estando, portanto, sujeitos a uma tributação efetiva máxima de 24% (ou 26,5%). Já os segundos, são tributados a uma taxa fixa de 28% sobre a totalidade da mais-valia, estando, nessa medida, sujeitos a um regime fiscal mais penalizador.

Em 2007, esta discriminação foi julgada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) como contrária ao Direito da União Europeia (UE) por violar a livre circulação de capitais, o que levou a que o Orçamento de Estado para 2008 tenha introduzido uma alteração legislativa, mediante a qual os não residentes passaram a poder optar entre: (i) ser sujeitos ao regime-regra declarado ilegal; ou (ii) ser sujeitos ao regime aplicável aos residentes.

Com fundamento nesta alteração, o Fisco português tem procurado aplicar a taxa de 28% à totalidade da mais-valia sempre que o investidor não residente não tenha optado pela aplicação do regime dos residentes.

No entanto, os tribunais nacionais, com respaldo na jurisprudência do TJUE, têm vindo a afirmar categoricamente que a introdução desta “opção” não expurgou o regime-regra da sua natureza discriminatória, declarando a ilegalidade do mesmo por violação da livre circulação de capitais, quer as mais-valias sejam obtidas por não residentes que disponham da sua residência fiscal num Estado-Membro da UE, quer disponham dessa residência num Estado terceiro fora da UE.

Assim, através destes desenvolvimentos jurisprudenciais, os não residentes podem vir a ser tributados, à taxa de 28%, sobre 50% do valor destas mais-valias, sendo sujeitos a uma tributação efetiva de 14%, aspeto que deve ser tido em conta por investidores individuais não residentes que tenham alienado imóveis em Portugal nos últimos quatro anos ou que ponderem vir a aliená-los no futuro.