El 7 de mayo de 2019 entró en vigor un Reglamento (el Decreto Supremo No. 145-2019-EF, publicado el 6 de mayo) que aprueba los parámetros para la aplicación de la norma anti-elusiva general contenida en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. La nueva regulación establece una lista ilustrativa de situaciones en las que se podría aplicar la citada norma anti-elusiva.

A continuación, un breve resumen de las principales disposiciones introducidas por el Reglamento:

Calificación de actos “artificiosos” o “impropios”

El Reglamento no ha definido los adjetivos “artificioso” e “impropio” que caracterizan a los actos elusivos.

La norma indica que ambos son conceptos jurídicos indeterminados por lo que existe cierto margen de apreciación para establecer su significado al evaluar cada caso concreto.

Situaciones enunciativas en las que podría considerarse aplicable la Norma XVI

El Reglamento establece una lista ilustrativa de actos, situaciones o relaciones económicas en las que podría evaluarse la aplicación de la Norma XVI, dentro de la que destacan:

  • Los actos, situaciones o relaciones económicas en los que (i) no exista correspondencia entre los beneficios y riesgos asociados; (ii) tengan baja o escasa rentabilidad; (iii) no se lleven a cabo a valor de mercado; o, (iv) carezcan de razonabilidad económica.
  • Las reorganizaciones o reestructuraciones societarias o de negocios con apariencia de poca sustancia económica.
  • Los actos u operaciones con (i) sujetos residentes en – o que obtengan rentas a través de – países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición; o, (ii) sujetos que por sus operaciones gozan de un régimen fiscal preferencial.
  • El empleo de figuras legales o empresariales, actos, contratos o esquemas no usuales que contribuyan (i) al diferimiento de los ingresos o rentas; o, (ii) a la anticipación de gastos, costos o pérdidas.

Consideraciones para el análisis de los actos, situaciones o relaciones económicas

La SUNAT deberá considerar, entre otros, los siguientes aspectos al evaluar la figura elusiva:

  • La manera, el tiempo y/o el período en que los actos, situaciones o relaciones económicas fueron ejecutados y celebrados.
  • El resultado alcanzado bajo las normas del tributo bajo análisis, de no aplicar la Norma XVI.
  • El cambio en la posición legal, económica o financiera del sujeto fiscalizado (o de cualquier otra persona que tenga una conexión con aquel) que resultó, resultaría o sea razonable esperar que resulte.

Otras disposiciones relevantes

  • Se definen los conceptos de “ahorro o ventaja tributaria” y “economía de opción”.
  • La aplicación de la Norma XVI no alcanza a los actos llevados a cabo en el ejercicio de la economía de opción.
  • Los actos elusivos que pueden generar responsabilidad solidaria de los directores, son los que fueron propuestos por el gerente general, el gerente financiero, o quien haga sus veces, con la calidad expresa de planificación fiscal para su evaluación y aprobación por el Directorio.
  • No será responsable solidario el director que, habiendo participado o tomado conocimiento del acuerdo, haya manifestado su disconformidad en el acta de sesión o mediante carta notarial.
  • Para la imputación de responsabilidad solidaria, la SUNAT deberá probar que el representante legal colaboró con el diseño, aprobación o ejecución de los actos elusivos.

Eficacia de la Norma XVI

El Reglamento rige a partir del 7 de mayo de 2019, fecha a partir de la cual SUNAT podrá aplicar la Norma XVI para acotar actos elusivos ocurridos a partir de julio de 2012, en tanto el periodo evaluado no esté prescrito y no haya sido fiscalizado de manera definitiva.

El Congreso de la República planteó una reforma para eliminar la responsabilidad solidaria de los representantes legales y para diferir la eficacia de la Norma XVI con el propósito que la SUNAT solo pueda aplicarla para acotar actos que ocurran a partir de la publicación del Reglamento. El debate de la reforma aún está pendiente y ha estado en agenda del Congreso en varias oportunidades durante las últimas semanas, por lo que el Legislativo podría modificar ambos aspectos a pesar de lo regulado en el Reglamento.