Ai sensi del diritto dell’Unione europea, non è possibile per due o più pubbliche amministrazioni stipulare, senza prima aver esperito una gara di appalto, un contratto attraverso cui esse instaurino un rapporto di cooperazione, salvo il caso in cui sia possibile rinvenire la sussistenza di determinati requisiti, evidenziati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.
Con le pronunce nelle cause C-564/11, C-386/11 e C-352/12, la Corte di giustizia si è infatti nuovamente pronunciata in tema di applicazione delle norme sugli appalti pubblici al caso in cui due o più pubbliche amministrazione vogliano stringere un accordo di cooperazione, confermando quanto già affermato nella sentenza del 19 dicembre 2012, causa C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce e altri c. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e altri (sul punto, si veda nostra precedente newsletter).
I contratti onerosi stipulati tra due pubbliche amministrazione – una di esse autorizzata ad operare sul mercato – costituiscono infatti contratti di appalto, anche qualora l’amministrazione che si trova ad operare quale contraente privato non persegua un preminente scopo di lucro, non abbia una struttura imprenditoriale e non assicuri una continua presenza sul mercato.
La natura di appalto del contratto stipulato non può essere messa in dubbio neanche se l’onerosità dello stesso sia limitata ad un mero rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio.
Solo in due casi può essere esclusa l’applicabilità delle norme sugli appalti pubblici. In una prima ipotesi, occorre che l’amministrazione stipuli il contratto con un altro ente pubblico distinto sul quale eserciti però un “controllo analogo” a quello che essa esercita sui propri servizi (in applicazione dei principi della sentenza della Corte, causa C-107/98, Teckal).
Alternativamente, occorre che il contratto sia finalizzato ad istituire una cooperazione finalizzata al solo adempimento di una funzione di servizio pubblico comune alle due amministrazioni. È compito dell’interprete nazionale valutare se il caso concreto possa essere ricondotto a questa ipotesi.
La Corte di giustizia esplicita però i criteri sulla base dei quali compiere tale valutazione. In particolare: - il contratto di collaborazione deve essere stipulato esclusivamente tra enti pubblici; - nessun prestatore privato deve essere posto in posizione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti attraverso l’accordo; - la cooperazione deve essere retta esclusivamente da considerazioni connesse al perseguimento di interessi pubblici.
Tali criteri sono cumulativi e costituiscono una eccezione alla regola generale di applicazione della Direttiva 2004/18/CE in caso di contratto stipulato da una p.a. riconducibile alla definizione di appalto di cui all’art. 1 della Direttiva stessa. Nella causa C-386/11 la Corte ha applicato restrittivamente tali criteri, non rilevando che dalla bozza di contratto con cui un ente pubblico conferiva ad un altro il compito di pulizia di edifici e locali non emergeva una cooperazione finalizzata ad adempiere ad una funzione di servizio pubblico comune. Inoltre, la Corte ha stabilito l’insussistenza delle suddette condizioni poiché il contratto permetteva di ricorrere ad un soggetto privato per l’espletamento della missione, così ponendo tale terzo in condizione privilegiata rispetto alle altre imprese operanti in tale settore.
Non vale ad escludere l’applicazione delle norme sugli appalti pubblici neanche la circostanza che l’accordo sia stato concluso in circostanze straordinaria (nella causa C-352/12 si trattava di un contratto stipulato sulla base di normative italiane legate all’emergenza del sisma de L’Aquila).
In caso di circostanze straordinarie ed imprevedibili, vale infatti la deroga contenuta nell’art. 31, punto 1, lett. c), della Direttiva 2004/18/CE. Da interpretare restrittivamente, la deroga opera infatti solo quando l’evento straordinario ed imprevedibile rende materialmente impossibile all’amministrazione pubblica utilizzare le procedure di gara normale e accelerata.
Ordinanza della Corte di giustizia del 20 giugno 2013, causa C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri c. Comune di Castelvecchio Subequo e Università degli Studi di Chieti Pescara;
Sentenza della Corte di giustizia del 13 giugno 2013, causa C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG c. Kreis Düren e a.
Ordinanza della Corte di giustizia del 16 maggio 2013, causa C-564/11, Consulta Regionale Ordine Ingegneri della Lombardia e a. c. Comune di Pavia e Università degli Studi di Pavia
