Cass. Soc. 28 févr. 2018, n° 16-50.015 

Lors d’un arrêt récent (Cass. Soc. 28 févr. 2018, n° 16-50.015), la Cour de cassation a rappelé le caractère d’ordre public absolu de l’article L 3326-1[1] du Code du travail portant sur la détermination du bénéfice entrant dans le calcul de la participation réservée aux salariés[2] :

Lors d’une opération de restructuration du groupe Wolters Kluters, la filiale française avait eu recours à un fort emprunt auprès de sa société mère néerlandaise. Le taux d’intérêt et les charges élevées de l’emprunt impactaient fortement le calcul du bénéfice net de la société et par conséquent le calcul de la réserve de participation des salariés (celle-ci étant calculée notamment en fonction du bénéfice net de la société). La situation empêchait le versement d’une participation aux salariés depuis 2007.

Les syndicats ont assigné la société mère et sa filiale française devant le TGI de Nanterre afin de voir déclarer inopposable l’emprunt aux salariés et obtenir ainsi la reconstitution pour les salariés de la réserve spéciale de participation.

La Cour d’appel de Versailles (CA Versailles, 2 févr. 2016, n° 15/01292) va faire droit à la demande des syndicats et déclarer l’emprunt inopposable pour le calcul de la réserve de participation. La Cour ordonna aussi une expertise dans le but de déterminer le montant de la réserve spéciale de participation sur la période 2007-2015. La Cour estima que les sociétés concernés avaient sciemment dissimulé par des manœuvres frauduleuses l’emprunt dont la conséquence directe était l’absence de réserve spéciale de participation.

La juridiction versaillaise relève aussi que le taux d’emprunt était trop élevé pour une opération intra-groupe, ce qui entrainait une importante remontée de trésorerie vers les Pays-Bas, siège de la société mère où la fiscalité est bien plus intéressante qu’en France.

La position de la Cour d’Appel fut très critiquée par la doctrine qui lui reprochait de revenir sur la jurisprudence classique de la Cour de cassation d’impossibilité de remettre en cause l’attestation du commissaire aux comptes pour évaluer le bénéfice net de la société pour le calcul de la réserve participation des salariés.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel sans renvoi et rappelle le caractère d’ordre public absolu de l’article L 3326-1 du Code du travail. Ainsi le montant du bénéfice net devant être retenu pour le calcul de la réserve de participation qui a été certifié par une attestation du commissaire aux comptes de la société, dont les syndicats ne contestent pas la sincérité, ne peut être remis en cause dans un litige relatif à la participation, quand bien même l’action des syndicats serait fondée sur une fraude ou un abus de droit invoqués à l’encontre des actes de gestion de la société. Elle revient ainsi à une position plus classique et dans la continuité de la jurisprudence habituelle de la Cour de cassation. Cette position de la Haute juridiction apparait opportune :

En effet, la validité de l’attestation du commissaire aux comptes n’étant pas contestée, rendre inopposable l’emprunt contracté par la société seulement pour le calcul de la réserve de participation aurait conduit la société à avoir deux comptabilités, une « normale » et une autre occultant l’emprunt et ayant pour seule utilité le calcul de la réserve de participation des salariés. Outre le côté ubuesque que pourrait avoir cette situation, celle-ci entrainerait nécessairement des complications comptables et fiscales tout en menaçant l’équilibre financier de la société.