El Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza la posible vulneración del derecho a la libertad de establecimiento en dos casos en los que ambas entidades neerlandesas, con filiales establecidas fuera de los Países Bajos, consideran que son objeto de una diferencia de trato injustificada respecto de aquellas matrices holandesas cuya filiales son también residentes en ese país, pudiendo por ello tributar en régimen de consolidación fiscal.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de  22  de febrero del  2018 (ass. acdos. C‑398/16 y C‑399/16), resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de los Países Bajos que tienen por objeto la interpretación de los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Como veremos, en ambos litigios principales, las sociedades demandantes, que poseen filiales no residentes, sostienen que quedan excluidas, por ese mero hecho, de ventajas tributarias que la normativa neerlandesa reserva a los grupos que tributen en régimen de consolidación fiscal.

Así, en el asunto C-398-16, la controversia afecta a una sociedad neerlandesa que forma parte de un grupo sueco al que pertenece también una sociedad italiana. Para comprar las participa‑ ciones de esta última, que previamente estaban en manos de terceros, la entidad holandesa creó otra sociedad en Italia, a la que aportó capital financiado mediante un préstamo que le concedió una sociedad sueca del mismo grupo empresarial. Pues bien, la prestataria holandesa se dedujo en su declaración del impuesto sobre sociedades los intereses abonados por el préstamo, extremo que llevó a la Administración tributaria a dictar una liquidación complementaria al entender que la normativa vigente holandesa no permite aplicar tal deducción en ese caso. 

Ciertamente, la Ley del Impuesto sobre Sociedades neerlandesa impide que una sociedad matriz residente en los Países Bajos pueda deducirse los intereses de un préstamo relacionado con un desembolso de capital en una filial establecida en otro Estado, deducción que se admitiría en el caso de que la filial estuviera establecida en ese mismo país y tributase con su matriz en régimen de consolidación fiscal. Apreciando tal diferencia de trato, que resulta de lo dispuesto en el artículo 10a, apartado 2, letra b, en relación con el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades holandesa, la prestataria recurrió la liquidación de la Administración alegando obs‑ taculización a su libertad de establecimiento y, por tanto, contravención de lo dispuesto por los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Para resolver la cuestión, el Tribunal de Justicia comienza recordando que ya se pronunció en su Sentencia de 25 de febrero del 2010, X Holding (C‑337/08), sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la normativa tributaria holandesa, en la medida en que ésta reserva la posibilidad de tributar en régimen de consolidación fiscal para las sociedades matrices y sus filiales si reúnen todas ellas la condición de residentes en los Países Bajos. Pues bien, aunque en ese fallo reconoció que la exclusión de dicha ventaja de una sociedad matriz cuya filial esté establecida en otro Estado miembro puede hacer menos atractivo para esa sociedad matriz el ejercicio de la libertad de establecimiento y la disuada de constituir filiales en otros Estados miembros, lo cierto es que concluyó que esa diferencia de trato estaba justificada por la necesidad de mantener el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros y que la restricción de la libertad de establecimiento resultante era proporcionada para alcanzar dicho objetivo.

No obstante, tal y como señala el tribunal, de ese fallo no puede deducirse que cualquier diferencia de trato entre sociedades pertenecientes a un grupo fiscal consolidado, por una parte, y sociedades no pertenecientes a dicho grupo, por otra parte, sea compatible con el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Dicha compatibilidad —señala el tribunal— exige que la diferencia de trato se refiera a situaciones que no sean objetivamente comparables o que esté justificada por una razón imperiosa de interés general.

Por lo que atañe a la primera de esas cuestiones, el tribunal considera que la situación de una so‑ ciedad matriz residente que desea constituir tal unidad fiscal con una filial residente y la situación de una sociedad matriz residente que desea constituir una unidad fiscal con una filial no residente son objetivamente comparables a efectos de la finalidad de un régimen fiscal, existiendo por tanto una diferencia de trato entre ambas situaciones derivada de la aplicación de la normativa neerlandesa.

Aun llegando a tal conclusión, dicha diferencia de trato podría justificarse sobre la base de la existencia de razones imperiosas de interés general —tales como la necesidad de mantener el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros, la necesidad de salvaguardar la coherencia del sistema tributario neerlandés o el objetivo de lucha contra la evasión fiscal y el fraude— y debe evitar comportamientos consistentes en crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional. 

Pues bien, el tribunal rechaza tales justificaciones en este caso, y lo hace con una serie de argumen‑ tos de entre los cuales interesa destacar el que hace referencia al hecho de que «cuando una sociedad matriz financia la compra de acciones de una filial mediante un préstamo contraído con otra sociedad vinculada, el riesgo de que dicho préstamo no responda a ninguna operación económica real y de que se pretenda crear con él artificialmente un gasto deducible no es menor si tanto la so‑ ciedad matriz como la filial son residentes en el mismo Estado miembro y forman una unidad fiscal que si la filial está establecida en otro Estado miembro y no se le permite, por lo tanto, formar una unidad fiscal con la sociedad matriz».

Sobre la base de todo lo anterior, el tribunal considera que «los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual una sociedad matriz establecida en un Estado miembro no está autorizada a deducir los intereses de un préstamo contraído con una sociedad vinculada a fin de financiar una aportación de capital a una filial establecida en otro Estado miembro, mientras que si la filial estuviera establecida en el mismo Estado miembro, la sociedad matriz podría disfru‑ tar de dicha deducción formando con ella una unidad de tributación conjunta».

La segunda de las cuestiones planteadas al tribunal, en relación con el asunto  C‑399/16, tiene por objeto analizar de nuevo la compatibilidad del Derecho neerlandés con lo dispuesto sobre la libertad de establecimiento en los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

En este caso, de nuevo una sociedad residente en los Países Bajos con una filial indirecta ahora establecida en el Reino Unido dedujo en su impuesto societario, en concepto de gasto, la pérdi‑ da generada en sus participaciones por variaciones del tipo de cambio de divisas, extremo que motivó la reacción de la Administración tributaria al estimar que, según lo dispuesto en el artículo 13, apartado  1, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, ni las ventajas obtenidas ni las pérdidas sufridas en una participación serán tomadas en consideración para determinar el beneficio.

Una vez más, la entidad holandesa interpuso recurso contra la liquidación practicada por la Ad‑ ministración, alegando que habría podido deducir su pérdida derivada del tipo de cambio de su resultado si hubiera podido formar una unidad fiscal con su filial.

Pues bien, en este caso el tribunal considera que las situaciones no son objetivamente comparables, ya que una sociedad neerlandesa no puede sufrir pérdidas derivadas del tipo de cambio en relación con su participación en una filial residente, salvo en el caso, muy particular, de que dicha participación se hubiera denominado en una divisa distinta de aquella en la que se expresa el re‑ sultado de la sociedad. Es más —apostilla el tribunal—, incluso en dicho supuesto, parece discutible la existencia de una diferencia de trato, ya que dentro de la unidad fiscal los vínculos mutuos de participación son fiscalmente neutros. 

Por otra parte —aduce el tribunal—, el inconveniente que para una sociedad neerlandesa representa la imposibilidad de deducir la pérdida derivada del tipo de cambio que sufre, en su caso, en su participación en una filial no residente no puede separarse de la ventaja simétrica vinculada al hecho de que de las ganancias derivadas del tipo de cambio no están sujetas a tributación. Como señala el órgano jurisdiccional remitente, la «exención de participación» no es, a priori, ventajosa ni desventajosa.

De acuerdo con lo anterior, en este caso el tribunal considera que «los artículos  49  TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual una sociedad matriz establecida en un Estado miembro no está autorizada a deducir de sus beneficios las minusvalías derivadas de las variaciones en el tipo de cambio relativas a los importes de sus participaciones en una filial esta‑ blecida en otro Estado miembro, cuando esa misma normativa no somete al impuesto, de manera simétrica, las plusvalías derivadas de dichas variaciones».