LAG Düsseldorf: Einsatzbezogene Zuschläge sind zulässig, selbst wenn diese nur befristet oder auflösend bedingt vom Personaldienstleister gewährt werden.

In der Praxis ist es weit verbreitet, dass Zeitarbeitnehmern – neben dem vereinbarten Tariflohn – besondere (insoweit übertarifliche) Zuschläge gezahlt werden, die ausdrücklich an einen bestimmten Einsatz anknüpfen, also nur befristet oder auflösend bedingt von dem Personaldienstleister gewährt werden. Das LAG Düsseldorf musste sich mit der Frage befassen, ob dies überhaupt wirksam vereinbart werden kann (Urteil v. 22.02.2017 – 4 Sa 563/16).

Vereinbart war „einsatzbezogener Zuschlag“

Am 28. März 2014 vereinbarten die Parteien einen „Zusatz zum Arbeitsvertrag″. Danach erhielt der Kläger ab dem 31. März 2014 für die Dauer des Einsatzes bei einem bestimmten Kunden einen „einsatzbezogenen Zuschlag″ in Höhe von 9,28 € pro Arbeitsstunde. Dieser endete am 08. Juni 2015. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 30. Juni 2015 zum 31. Juli 2015. Durch rechtskräftiges Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Essen wurde die Unwirksamkeit dieser Kündigung festgestellt.

Mit der Klage begehrte der Kläger Verzugslohn für den Zeitraum August 2015 bis Februar 2016. Diesen berechnete er auf der Basis der getroffenen Vergütungsabrede – zuzüglich des für die Überlassung an den Kunden vereinbarten einsatzbezogenen Zuschlags.

In dem streitgegenständlichen Verfahren musste das LAG Düsseldorf aufgrund einer zwischenzeitlich erfolgten Erledigung nur noch über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a ZPO entscheiden. Diese sind grundsätzlich der Partei aufzuerlegen, die im Kostenpunkt unterlegen gewesen wäre, wenn sich der Rechtsstreit nicht erledigt hätte. Hiernach waren unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen dem Zeitarbeitnehmer die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Anspruch auf „einsatzbezogenen Zuschlag“ nur beim Einsatz beim Kunden

Der seitens des Klägers vertretenen Ansicht folgte das LAG Düsseldorf mit einer überzeugenden Begründung nämlich nicht. Nach der Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag habe der Kläger Anspruch auf den einsatzbezogenen Zuschlag ausdrücklich nur für die Dauer seiner Überlassung an den Kunden. Unstreitig war der Einsatz aber dort bereits vor Beginn des streitgegenständigen Zeitraums am 08. Juni 2016 beendet worden. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, dass dieser während des Annahmeverzugs (ab dem 01. August 2015) dort weiter eingesetzt worden wäre.

Die Vereinbarung eines einsatzbezogenen Zuschlags ausschließlich für die Dauer der Einsatzzeiten bei einem Kunden verstoße – so das LAG Düsseldorf – nicht gegen § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG. Danach könne das Recht des Zeitarbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Personaldienstleisters (§ 615 S. 1 BGB) nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. Die Vorschrift stehe der vorliegend abgeschlossenen Vereinbarung aber nicht entgegen.

Unterscheidung zwischen Einsatz- und Nichteinsatzzeiten

Das AÜG unterscheide grundsätzlich zwischen Einsatzzeiten und Nichteinsatzzeiten. Gemäß § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG sei der Personaldienstleiter verpflichtet, dem Zeitarbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Kunden die in dessen Betrieb für einen vergleichbaren Mitarbeiter geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (sogenanntes equal pay-/equal treatment-Prinzip).

Außerhalb der Einsatzzeiten richte sich die Vergütung allerdings grundsätzlich nach den getroffenen Vereinbarungen. Allein bei der Geltung eines auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrages könne sich das Zeitarbeitsunternehmen durchgehend auf die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen beschränken (§ 10 Abs. 4 S. 2 AÜG). Hierdurch werde er von der Verpflichtung zur Zahlung von equal pay während der Überlassungszeiten an den Kunden frei. Die Vorschrift stehe dabei allerdings einer übertariflichen Vergütung nicht entgegen – auch nicht einer solchen, die nur für Einsatzzeiten gewährt werde (einsatzbezogener Zuschlag).

§ 11 Abs. 4 S. 2 AÜG untersage die Vereinbarung eines einsatzbezogenen Zuschlags nicht. Ein solcher enthalte keine Beschränkung des Rechts des Zeitarbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug. Denn § 615 S. 1 BGB gewähre dem Arbeitnehmer den Anspruch auf Vergütung nach dem Lohnausfallprinzip. Dem Mitarbeiter werde die Vergütung gezahlt, die er erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte (§ 611 BGB).

Alternative Vergütung für Nichteinsatzzeiten

Bei der Zeitarbeit gehöre auch die Bereithaltung für Einsätze zur geschuldeten Arbeitsleistung. Über die Höhe der Vergütung sei damit nichts gesagt. Sei sie – wie hier – für Nichteinsatzzeiten geringer vereinbart, sei grundsätzlich eben dies die aus §§ 615 S. 1, 611 BGB geschuldete Vergütung.

Eine Beschränkung des Anspruchs aus § 615 S. 1 BGB liege nicht vor. Sinn der Regelung des § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG sei es nicht, eine höhere Vergütung für Einsatzzeiten zu untersagen. Entsprechende Regelungen fänden sich demgemäß in einer Reihe von Branchenzuschlagstarifverträgen, die grundsätzlich auf die Einsatzzeiten in bestimmten Wirtschaftszweigen beschränkt seien.

Jedenfalls bei Anwendung eines Tarifvertrages gem. § 10 Abs. 4 S. 2 AÜG stelle sich die Vereinbarung eines einsatzbezogenen Zuschlags nicht als Umgehung des Verbots in § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG dar, das Recht des Zeitarbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Personaldienstleisters (§ 615 S. 1 BGB) nicht durch Vertrag aufzuheben oder zu beschränken.

Vor der Geltung des MiLoG wäre dies allerdings für die Abrede einer extrem niedrigen Vergütung für einsatzfreie Zeiten (etwa 1 €/Std.) in Betracht gekommen. Ist für solche Zeiten aber der Mindestlohn zu zahlen, erscheine das zweifelhaft, könne allerdings vorliegend dahinstehen. Denn jedenfalls bei Geltung eines Tarifvertrages gem. § 10 Abs. 4 S. 2 AÜG würde sich das Verbot von einsatzbezogenen Zuschlägen als Verbot übertariflicher Leistungen darstellen.

Ein solcher Gesetzeszweck lasse sich § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG nicht entnehmen. Dies wäre schon mit Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG nicht zu vereinbaren. Anderenfalls wären im Übrigen auch Branchenzuschlagstarifverträge unzulässig, was wiederum gegen Art. 9 Abs. 3 GG verstieße.

Einsatzbezogene Zuschläge weichen nicht von gesetzlichen Regelungen ab

Die Zusatzvereinbarung zur Gewährung einsatzbezogener Zuschläge während des Einsatzes bei dem Kunden halte einer AGB-Kontrolle stand. Die Anpassung des Gehalts des Zeitarbeitnehmers in Richtung equal pay weiche gerade nicht von einer gesetzlichen Regelung ab (§ 307 Abs. 3 BGB). Vielmehr nähere sich das Vertragsverhältnis dem vom Gesetzgeber angestrebten Regelfall an. Auch eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 615 S. 1 BGB liege – wie dargestellt – nicht vor.

Das Gesetz verlange nicht, dass dem Arbeitnehmer „alles oder nichts″ gewährt werde. Dem Arbeitgeber stehe es frei, das Arbeitsverhältnis lediglich partiell oder temporär an das Lohnniveau des Einsatzbetriebs anzunähern. Er habe hier ein anerkennenswertes Interesse daran, einschlägige „Zusatzleistungen″ flexibel auszugestalten – ähnlich wie es in der Rechtsprechung des BAG zu Widerrufsvorbehalten anerkannt wird (vgl. dazu: Bayreuther, BB 2014, 1974).

Einsatzbezogene Zuschläge selbstverständlich zulässig

Die Entscheidung des LAG Düsseldorf zeigt mit erfreulicher Deutlichkeit, dass die Gewährung von einsatzbezogenen Zuschlägen an Zeitarbeitnehmer während bestimmter Einsätze selbstverständlich zulässig sind – selbst dann, wenn die Gewährung des übertariflichen Entgelts entsprechend befristet oder auflösend bedingt erfolgt.

Endet der Einsatz, endet auch die zugesagte Leistung. Ein Prinzip, dem die gegenwärtig (noch) geltenden Branchenzuschlagstarifverträge folgen. Möchte der Personaldienstleister dem Zeitarbeitnehmer – begrenzt auf bestimmte Einsatzumstände – mehr zukommen lassen, als diesem nach den gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und/oder tariflichen Regelungen tatsächlich zusteht, muss dies zulässig sein.

Wäre diese Frage abweichend, nämlich im Sinne des klagenden Mitarbeiters, entschieden worden, wäre dies zwangsläufig das Ende von an den Einsatz anknüpfenden (und damit der Natur nach befristeten bzw. auflösend bedingten) übertariflichen Leistungen von Personaldienstleistern gewesen. Das LAG Düsseldorf hat gut daran getan, der von dem Zeitarbeitnehmer vertretenen und recht kreativ anmutenden Argumentation nicht zu folgen.

Bedauerlicherweise ist gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel und damit keine höchstrichterliche Klärung dieser Frage möglich. Gründe für die Rechtsbeschwerde zum BAG gem. § 574 Abs. 2 ZPO bestanden nicht, da sich die Überprüfung insoweit nur auf § 91a ZPO selbst und nicht auf den zugrunde liegenden Anspruch erstrecken kann.