Im Laufe der COVID-19-Pandemie hat der Gesetzgeber zahlreiche Regelungen getroffen, die die Rechtsgrundlage für Pandemiebekämpfungsmaßnahmen schaffen. Einige dieser Regelungen sind an eine „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ geknüpft. Diese endet jedoch mit Ablauf des 25.11.2021. Deshalb hat der Bundestag am heutigen Tage das neue Infektionsschutzgesetz der Ampel-Parteien beschlossen, über dessen Zustimmung der Bundesrat morgen, am 19.11.2021 beraten wird. Nach Inkrafttreten sollen die Neuregelungen des Infektionsschutzgesetzes vorerst bis zum 19.03.2022 gelten.

Die bisherige Regelung des § 28a Abs. 7 IfSG wird nun durch einen bundesweit einheitlichen Maßnahmenkatalog mit weitreichenden arbeitsrechtlichen Folgen ersetzt.

Kontrahierungszwang light: Back to Home-Office

In seiner neuesten Fassung sieht der Maßnahmenkatalog des Infektionsschutzgesetzes erneut vor, dass Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern anbieten müssen, ihre Tätigkeit auch aus ihrer Wohnung heraus ausführen zu dürfen. Dies gilt zumindest im Falle von Bürotätigkeiten oder vergleichbaren Tätigkeiten. Arbeitnehmer sind dazu verpflichtet, das Angebot anzunehmen.

Abgeschwächt wird diese als Kontrahierungszwang anmutende Regelung durch Einschränkungen sowohl auf Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmerseite: So steht die „Home-Office-Angebotspflicht“ des Arbeitgebers unter der Bedingung, dass keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Einigkeit besteht wohl darüber, dass eine mangelnde technische Ausstattung der Betriebe keinen solchen betriebsbedingten Grund darstellen kann.

Auf Arbeitnehmerseite darf das Angebot dagegen schon dann abgelehnt werden, wenn „Gründe“ entgegenstehen. Dazu gehört etwa, dass der Arbeitnehmer mitteilt, zuhause nicht arbeiten zu können, sei es wegen Platzmangel oder wegen anderer Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen.

3G-Regel am Arbeitsplatz

Was durch die Änderung des IfSG bewirkt werden soll, ist an manchen Orten in der Bundesrepublik schon gelebte Praxis. So hat etwa eine bekannte Bank in Bayern die Zutrittskarten ihrer Mitarbeiter zum Bürogebäude vorübergehend gesperrt, bis diese einen 3G-Nachweis erbringen.

Ähnliches erwarten Arbeitnehmer bald bundesweit. So sieht die Neufassung des § 28b Abs. 1 IfSG vor, dass Arbeitsstätten nur betreten werden dürfen, wenn die Beschäftigten geimpft, genesen oder getestet sind. Dazu muss ein entsprechender Nachweis vorgelegt und mit sich geführt werden. Ein negativer Test darf dabei nicht älter als 24 Stunden, ein PCR-Test nicht älter als 48 Stunden sein. Die Regelung soll für alle Betriebe gelten, bei denen ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann.

Neu ist hierbei auch, dass die zwei bislang aufgrund § 4 der Corona-ArbSchV vom Arbeitgeber zu Verfügung gestellten Antigen-Schnelltests den Anforderungen des neuen § 28 b Abs. 1 IfSG nicht genügen; dies zumindest dann, wenn die Beschäftigten die Schnelltests in Eigenregie durchführen. Als Testnachweis sollen nach dem neuen Gesetz nur vor Ort unter Aufsicht durchgeführte Tests, betriebliche Testungen durch geschultes Personal oder von einem professionellen Leistungserbringer vorgenommene Testungen ausreichen. Tests zur Selbstanwendung ohne Aufsicht des Arbeitgebers oder einer von ihm beauftragten Person sind damit als Nachweis nicht geeignet.

Wer die Kosten für die Arbeitnehmertestung zum Nachweis der 3G-Regel übernimmt, lässt das Gesetz offen. Nach der Gesetzesbegründung jedoch ist der Beschäftigte allein für die Bereitstellung des Testnachweises verantwortlich.

Erwähnenswert ist auch die weiterhin bestehende Regelung des § 6 Corona-ArbSchV. Arbeitgeber sind weiterhin dazu verpflichtet,, wöchentlich zwei kostenlose Schnelltests zu Verfügung zu stellen.

Offen bleibt, was bei fehlendem Nachweis gilt: Können sich Mitarbeiter nicht für den Zutritt zum Betrieb legitimieren, weil sie keinen Genesungs- oder Impfnachweis haben oder keinen Test durchführen wollen, wird es wohl auf die Frage ankommen, ob sie ihre Arbeitsleistung auch ordnungsgemäß von einem anderen Ort, etwa vom Home Office aus, erbringen können. Scheidet dies wegen der Art der Tätigkeit aus, so käme laut Aussage des Bundesministers für Arbeit und Soziales, Hubertus Heil, auch eine Lohnkürzung in Betracht.

Was ist noch zu erwarten?

Eine Impfpflicht für bestimmte Berufsgruppen ist gesetzlich (noch) nicht vorgesehen. Zumindest lässt sich eine derartige Regelung der bisherigen Entwurfsfassung des Gesetzes zur Änderung des IfSG nicht entnehmen. Auch lässt der Entwurf die Frage der Lohnfortzahlung im Falle behördlich angeordneter Betriebsschließungen offen. Jüngst hatte sich hiermit das Bundesarbeitsgericht befasst und entschieden, dass Arbeitnehmer ihren Anspruch gegen den Arbeitgeber in einem solchen Fall verlieren (Urteil vom 13.10.2021 - 5 AZR 211/21).