La Agencia Tributaria ha publicado una nota informativa en la que destaca los principales riesgos fiscales asociados a la interposición de sociedades para el desarrollo de actividades profesionales, así como para el remansamiento de rentas.

1. Introducción

Recordando el tradicional interés de la Administración tributaria en el control de las sociedades utilizadas para desarrollar actividades profesionales o para tener la titularidad de activos y patrimonios de uso personal, la Agencia Tributaria ha publicado el pasado 25 de febrero del 2019 una nota en la que recoge los criterios que con más frecuencia se están aplicando para comprobar los riesgos fiscales de la interposición de sociedades. El objetivo del documento es contribuir a una mayor transparencia y seguridad jurídica en el cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias y reducir así los riesgos y la litigiosidad que rodean a esta cuestión.

2. Riesgos asociados a la interposición de sociedades en el desarrollo de actividades profesionales

Así, en relación con los riesgos asociados a la interposición de sociedades en el desarrollo de actividades profesionales (y tras recordar la libertad de elegir el modo en que se prestan los servicios de carácter profesional, siempre que ello no ampare prácticas orientadas a reducir ilícitamente la carga fiscal —elusión de la práctica de retenciones, aplicación del tipo del impuesto sobre sociedades en lugar del impuesto sobre la renta de las personas físicas, el remansamiento de rentas, etcétera—), la Agencia Tributaria incide en la relevancia de atender a las circunstancias concretas de cada caso para poder determinar lo siguiente:

a) Si los medios materiales y humanos con los que se prestan los servicios (o realizan las operaciones objeto de comprobación) son de titularidad de la persona física o de la persona jurídica. 

b) Si la intervención de la sociedad en la realización de las operaciones es real, en el caso de que tanto la persona física como la jurídica tengan medios materiales y humanos mediante los que poder prestar los servicios (o realizar operaciones)

Así, en el caso de que la sociedad no disponga de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza, o bien, teniéndolos, no hubiera intervenido realmente en la realización de las operaciones, habría de entenderse que existe una mera interposición formal de una sociedad que la Administración habrá de regularizar acudiendo, en ocasiones, a la figura de la simulación definida en el artículo 16 de la Ley 58/2003.

Por otra parte, en aquellos casos en los que la entidad dispone de medios personales y materiales adecuados y, además, interviene realmente en la operación de prestación de servicios, el análisis de la correcta tributación de este tipo de operaciones se dirige a determinar si dichas prestaciones se encuentran correctamente valoradas conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. En caso de no ser así, la Administración reacciona regularizando y, en su caso, sancionando los casos en que existe una ilícita reducción de la carga fiscal en alguna de las partes vinculadas derivada de una incorrecta valoración de las operaciones.

3. Riesgos asociados al remansamiento de rentas en estructuras societarias

Teniendo en cuenta la posibilidad de que los contribuyentes puedan legalmente localizar una parte relevante de su patrimonio en sociedades de su titularidad, las actuaciones de control de la Administración se dirigen a comprobar que la titularidad y el uso de dicho patrimonio se encuentre amparado en su correspondiente título jurídico y que se haya tributado conforme a la verdadera naturaleza de dichas operaciones.

En ese sentido, el documento destaca los supuestos en los que la sociedad se utiliza para atender las necesidades privadas del socio poniendo a su disposición bienes como la vivienda habitual, viviendas secundarias o medios de transporte que no se amparan en ningún contrato de cesión de uso o arrendamiento; asumiendo los gastos vinculados a dichos bienes y otros gastos personales, o deduciendo las cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas por la adquisición de bienes y servicios destinados a satisfacer necesidades particulares. Por otra parte, cuando sí existe un contrato de arrendamiento o cesión de uso, la comprobación de la Administración está enfocada a su valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

En relación con este tipo de conductas, la Agencia Tributaria destaca la especial gravedad de aquellas en las que se aparentan contratos de arrendamiento entre socio y sociedad —incluso en ocasiones pretendidamente acompañadas de una prestación de servicios propios de la industria hotelera— para intentar amparar la deducción de las cuotas del impuesto sobre el valor añadido, supuestos que en determinados casos se han regularizado recurriendo al mecanismo de la simulación.

En definitiva, todas estas conductas podrían llevar aparejadas contingencias regularizables —en algunos casos recurriendo al instituto de la simulación— en los impuestos sobre la renta de las personas físicas, en el impuesto sobre sociedades, en el impuesto sobre el valor añadido y en el impuesto sobre el patrimonio

4. Consideraciones finales

A pesar del reconocimiento que la Agencia Tributaria hace en la nota comentada sobre la posibilidad de desarrollar legalmente una profesión a través de una persona jurídica, lo cierto es que la Administración ha venido cuestionando de forma sistemática la adecuación a la normativa fiscal de muchas sociedades profesionales. 

Ahora pretende aportar claridad sobre los aspectos en torno a los cuales se ha producido una mayor litigiosidad, situación que, sin embargo, continuará produciéndose porque la solución a la disparidad de criterios que en estos casos se ponen de manifiesto entre la Administración y los contribuyentes continuará exigiendo la necesidad de afrontar problemas de interpretación —como el que representa atender al carácter personalísimo de la actividad—, de valoración —aplicando un precepto diseñado para valorar los precios de transferencia entre sociedades y no las relaciones económicas entre un socio y su sociedad— o de prueba —como la que debe acompañar a una regularización basada en la simulación—. 

Por último, sólo queda apuntar que el Tribunal Supremo, en su Auto de 16 de enero del 2019 (rec. núm. 5977/2018), ha admitido a trámite un recurso de casación sobre la temática abordada por la Agencia Tributaria en su nota informativa.