La Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), que regula el recurso especial en materia de contratación en sus artículos 40 y siguientes, detalla cuáles son los actos susceptibles de dicho recurso especial.

De acuerdo con esta norma, sólo pueden recurrirse ante los tribunales especiales los anuncios y los pliegos, los acuerdos de adjudicación y, además, como cláusula de cierre, aquellos actos de trámite que «decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos». Esta última categoría permite recurrir los acuerdos de exclusión y algunos otros actos concretos de los órganos de contratación, como pueden ser los actos de desistimiento que impedían la continuación del procedimiento de licitación.

A la luz de dicha normativa, los tribunales han venido inadmitiendo hasta la fecha la impugnación de actos de admisión de licitadores por entender que, con base en el artículo 40.3 del TRLCSP1, la admisión sólo era recurrible conjuntamente con el recurso frente a la adjudicación.

Sin embargo, este esquema normativo, incorporado igualmente al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que está siendo debatido en el Congreso de los Diputados, ha sufrido un giro coper‑ nicano con la sentencia emitida el pasado miércoles 5 de abril del 2017 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C‑391/15, por la que se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

El caso se plantea a raíz de la licitación iniciada por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía en relación con el contrato de concesión de obra pública de la ampliación del Puerto de Marbella La Bajadilla. En dicha licitación, la entidad Marina del Mediterráneo, S. L., impugnó el acuerdo de la mesa de contratación de admitir a la unión temporal de empresas de la que formaba parte el Ayuntamiento de Marbella por entender que no era admisible su participación, dado que la solvencia se acreditaba mediante la aportación de fondos públicos. A pesar de que la cuestión formal de la admisión del licitador no era el objeto de debate ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicho tribunal se planteó si concurría una causa de inadmisibilidad al tratarse de un acto no susceptible de recurso y, en consecuencia, plantea la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comienza recordando que toda decisión de un poder ad‑ judicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública y que sea capaz de infringirlas estará sujeta al control jurisdiccional, sin que el término decisión pueda interpretarse de una forma restringida. Además, mantiene que «debe garantizarse que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible», por lo que no autoriza a supeditar el ejercicio del derecho a recurrir a que se haya alcanzado una determinada fase del procedimiento de contratación (como sí hace el artículo 40.3 del TRLCSP).

En consecuencia, y en contestación a la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que entiende contraria al Derecho de la Unión «una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación —decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho— no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente».

Esta resolución tiene una enorme relevancia al ser previsible que tenga gran incidencia en la prác‑ tica diaria de los procedimientos de contratación y, en particular, en dos ámbitos concretos:

1. Es posible que aumente la litigiosidad en los comienzos del procedimiento de contratación tanto en la fase de apertura de los sobres administrativos como tras el análisis de las ofertas técnicas (incumplimiento de condiciones de solvencia o incumplimiento de las prescripciones incluidas en los pliegos técnicos).

2. La aplicación de esta doctrina tendrá como efecto que la ausencia de recurso con respecto a los actos del órgano de contratación de admisión de los licitadores puede impedir alegar causas de exclusión del adjudicatario en la impugnación de la resolución de adjudicación.

En definitiva, será necesario estar atentos al desarrollo jurisprudencial de esta cuestión, así como la tramitación parlamentaria de la necesaria adaptación del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público al contenido de la sentencia.