Die AÜG-Reform ist bekanntlich bereits zum 1. April 2017 in Kraft getreten. Einzelne Regelungen greifen aber erst im neuen Jahr. So müssen Sie daran denken, dass das Equal Pay ab dem Jahreswechsel voll greift, wenn Sie nicht aufgrund anwendbarer Branchenzuschlagstarifverträge noch einen längeren Übergangszeitraum haben.

Frühere und aktuelle Rechtslage

Das Equal Pay ist nicht neu. Auch nach der alten Rechtslage war der Verleiher verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung die gleichen wesentlichen Arbeitsbedingungen (einschließlich Arbeitsentgelt) zu gewähren, die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers gelten (§ 9 Abs. 4 S. 1 AÜG a.F.). Allerdings konnte die Anwendung des Equal Pay leicht dadurch vermieden werden, wenn die Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche Anwendung fanden oder in Bezug genommen wurden (§ 9 Abs. 4 S. 1 AÜG a.F.).

An dieser Technik hat der Gesetzgeber grundsätzlich festgehalten (§ 8 Abs. 4 AÜG). Allerdings ist nun geregelt, dass eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz auf Basis eines Tarifvertrags hinsichtlich des Arbeitsentgelts nur für die ersten neun Monate der Überlassung zulässig ist (§ 8 Abs. 4 S. 1 AÜG). Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 werden hierbei nicht berücksichtigt (§ 19 Abs. 2 AÜG). Somit greift das Equal Pay für Altverträge grundsätzlich ab 1. Januar 2018.

Eine längere Übergangsfrist von bis zu 15 Monaten gilt, wenn ein (Branchenzuschlags-)Tarifvertrag eine stufenweise Heranführung an ein gleichwertiges Arbeitsentgelt (beginnend nach den ersten sechs Wochen) vorsieht und nach 15 Monaten ein gleichwertiges Arbeitsentgelt erreicht wird (§ 8 Abs. 4 S. 2 AÜG). Die meisten Branchenzuschlagstarifverträge wurden zwischenzeitlich an die neue Rechtslage angepasst. Wenn ein solcher Tarifvertrag einschlägig ist, sind seine Regelungen für Altverträge noch bis zum 30. Juni 2018 vorrangig vor dem Equal Pay.

Wie nach der alten Rechtslage bleibt es dabei, dass eine Abweichung durch Tarifvertrag dann nicht möglich ist, wenn der Leiharbeitnehmer in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung in einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher oder einem mit ihm verbundenen Konzernunternehmen gestanden hat (Drehtürklausel; § 8 Abs. 3 AÜG).

Risiken

Wenn lediglich ein Verstoß gegen den Equal-Pay-Grundsatz vorliegt, kommt es nicht zu einer Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher. Vielmehr ist lediglich die konkrete Vertragsklausel, die diesen Grundsatz nicht beachtet, unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 AÜG). Gegen den Verleiher kann ein empfindliches Bußgeld von bis zu € 500.000,00 verhangen werden (§ 16 Abs. 1 Nr. 7a, Abs. 2 AÜG).

Nun mag man meinen, dass der Entleiher keine negativen Folgen fürchten müsste, weil sich das Equal Pay primär an den Verleiher richtet. Dem ist nicht so. Der Verleiher riskiert, dass ihm die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis entzogen wird (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG). Wird die Überlassung ohne entsprechende Erlaubnis fortgesetzt, ist dies unzulässig und führt zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher (§§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG). Wenn der Verleiher den Leiharbeitnehmern entgegen der gesetzlichen Vorgaben eine zu geringe Vergütung zahlt, hat er im Zweifel auch zu geringe Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Da im Sozialversicherungsrecht das Entstehungsprinzip gilt, haben die Sozialversicherungsbehörden Anspruch auf die Sozialversicherungsbeiträge, die sich auf Basis des tatsächlich geschuldeten Lohns ergeben. Der Entleiher haftet als Bürge für die durch den Verleiher nicht abgeführten Sozialversicherungsabgaben (§ 28e Abs. 2 S. 1 SGB IV).

Bekanntlich muss der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag schriftlich abgeschlossen werden (§ 12 Abs. 1 S. 1 AÜG). In der Vertragsurkunde ist auch anzugeben, welche wesentlichen Arbeitsbedingungen für vergleichbare Arbeitnehmer gelten (§ 12 Abs. S. 4 AÜG). Es ist nicht abschließend geklärt, was geschieht, wenn der Vertrag zwar schriftlich abgeschlossen wird, aber nicht sämtliche vom Gesetz geforderten Angaben enthält. Es droht, dass der Vertrag dann wegen Nichteinhaltung der Schriftform unwirksam ist (§ 125 BGB).

Handlungsbedarf

Ein Verstoß gegen das Equal Pay hat sowohl für den Verleiher als auch für den Entleiher erhebliche Folgen. Für den Verleiher steigen die Kosten, sobald das Equal Pay greift. Soweit noch nicht geschehen, wird er daher über die ihm zu zahlende Vergütung neu verhandeln. Damit er seinen gesetzlichen Verpflichtungen gerecht werden kann, muss der Entleiher ihm Informationen über die wesentlichen Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer zur Verfügung stellen. Ein gut organisierter Verleiher wird die wesentlichen Arbeitsbedingungen, jedenfalls dann standardmäßig abfragen und (wegen des Schriftformgebots) zum Gegenstand des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages (oder eines Nachtrags hierzu) machen, wenn der Einsatz länger als neun Monate (bzw. bei Anwendbarkeit von Branchenzuschlagstarifverträgen länger als 15 Monate) dauern soll bzw. der Einsatz über diesen Zeitraum hinaus verlängert werden soll.

Auch als Verleiher sollten Sie ein Interesse daran haben, sich auf Vertragsverhandlungen einzulassen. Genügt das mit dem Verleiher vereinbarte Entgelt nicht, damit dieser das Equal-Pay-Gebot gegenüber seinen Mitarbeitern erfüllen kann, droht ihm schnell die Insolvenz. Wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge werden die Sozialversicherungsträger im Rahmen der Verjährungsfristen Rückgriff auf die Entleiher nehmen. Hier laufen schnell erhebliche Summen auf, für die der Entleiher dann in der Haftung steht.

Nutzen Sie also noch die Zeit bis zum Jahreswechsel, sich auf die neuen Regelungen für das Equal Pay einzustellen.