Der zum Zeitpunkt der Kündigung 51-jährige Kläger war bei der Beklagten seit ca. 27 Jahren beschäftigt und schwerbehindert mit 1 Grad der Behinderung von 40 %. Der Kläger wies in den letzten drei Kalenderjahren vor Ausspruch der Kündigung Arbeitsunfähigkeitszeiträume von jeweils mehr als sechs Wochen auf, wobei das genaue Ausmaß zwischen den Parteien streitig war. Die Beklagte rechnete damit, dass der Kläger künftig an ca. 61 % der Arbeitstage pro Kalenderjahr ausfallen würde. Der Kläger war nach dem einschlägigen Tarifvertrag ordentlich nicht mehr kündbar. Die Beklagte sprach gegenüber dem Kläger eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aus.

Das Arbeitsgericht erklärte die Kündigung für unwirksam, das LAG hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Das BAG hat die Entscheidung aufgehoben und zur Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.

Das Bundesarbeitsgericht bestätigte zunächst seine Rechtsprechung, wonach auch häufige Kurzerkrankungen als personenbedingter Kündigungsgrund auch für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht kommen. Dies setzt natürlich voraus, dass bei dem betreffenden Arbeitnehmer die ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen ist. Dies war jedenfalls in den Fällen schon klar, in denen ein Arbeitnehmer krankheitsbedingt auf Dauer nicht in der Lage ist, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen und der Arbeitgeber bei Ausschluss der ordentlichen Kündigung verpflichtet wäre, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über Jahre fortzuführen. Das Landesarbeitsgericht hatte angenommen, eine außerordentliche Kündigung komme in vorliegendem Fall bereits deshalb nicht in Betracht, weil es sich nur um häufige Kurzerkrankungen handele und damit grundsätzlich eine, wenn auch geringe, Arbeitsleistung des Arbeitnehmers noch möglich sei. Die Folge wäre gewesen, dass bei häufigen Kurzerkrankungen eines Arbeitnehmers eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist überhaupt nicht in Betracht kommt. Dem hat das BAG eine Absage erteilt. Vielmehr ist, wie bei einer ordentlichen Kündigung, die krankheitsbedingte Kündigung zu prüfen, wobei, weil es sich um eine außerordentliche Kündigung handelt, ein deutlich strengerer Maßstab anzustellen ist. Der vom LAG darüber hinaus aufgestellte Grundsatz, prognostizierte Fehlzeiten pro Jahr in erheblichem Umfange – im vorliegenden Falle durchschnittlich 93 Arbeitstage pro Jahr – könnten nicht zu einer unzumutbaren Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen, wurde vom BAG nicht mitgetragen. Vielmehr führte das BAG ausdrücklich aus, dass Fehlzeiten von mehr als einem Drittel der Arbeitstage pro Jahr einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden können. Allerdings muss auch hier auf der dritten Stufe eine Interessenabwägung vorgenommen werden bei der dann die verschiedenen Faktoren, wie Betriebszugehörigkeitszeiten, Betriebsablaufstörungen, wirtschaftliche Belastungen noch einmal gesondert gewürdigt werden müssen. So kann ein Arbeiterverhältnis, bei dem zwar grundsätzlich eine Arbeitsleistung noch möglich ist, aber aufgrund der Häufigkeit und aufgrund des Umfangs der Fehlzeiten ein vernünftiger Einsatz kaum noch möglich ist, ähnlich einer dauerhaften Erkrankung sich als sinnentleert erweisen.

Folgen für die Praxis:

Des BAG setzt seine Linie fort, mit der es bei tariflich unkündbaren Arbeitnehmern dem Grunde nach die gleichen Kündigungsgründe zulässt wie bei ordentlich kündbaren Arbeitnehmern, allerdings den Prüfungsmaßstab im Hinblick auf die Anforderungen eines wichtigen Grundes nach § 626 Abs. 1 BGB deutlich verschärft. Für Arbeitgeber, die an einen Tarifvertrag gebunden sind, der den Ausschluss ordentlicher Kündigungen enthält, bietet dies die Möglichkeit, sich bei Vorliegen entsprechender Gründe auch von sonderkündigungsgeschützten Arbeitnehmern zu trennen. Anders sieht es sicherlich aus, wenn der Kündigungsschutz nur von vorübergehender Dauer ist. In diesen Fällen bleibt es bei der bisherigen Linie, dass eine außerordentliche Kündigung im Regelfall wohl nur bei den »klassischen« außerordentlichen Kündigungsgründen (Straftaten gegen den Unternehmer) in Betracht kommen. Ausgeschlossen sind solche Kündigungen auch dort nicht, aufgrund des sehr strengen Maßstabes aber eher der Ausnahmefall. Hinzu kommt, dass in vielen Fällen weitere Erschwernisse zu berücksichtigen sind. Im vorliegenden Fall war der Arbeitnehmer jedoch nur zu 40 % schwerbehindert und nicht gleichgestellt, so dass die zusätzliche Prüfung nach dem Schwerbehindertenrecht nicht in Betracht kam.

Auch die nach neuem Recht zwingende Anhörung der Schwerbehindertenvertretung mit der Folge, dass bei Nichtanhörung die Kündigung unwirksam ist, griff in vorliegendem Fall nicht ein. Schließlich spielte offenbar auch ein mögliches BEM keine Rolle, wobei aber das BAG darauf hingewiesen hat, dass im Rahmen eines BEM Maßnahmen hätten erkannt werden können, die zu einer Reduzierung der Fehlzeiten, und damit auch zu einer Unwirksamkeit der Kündigung hätten führen können.