Een bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan is geen besluit dat schaarse rechten toebedeelt. Datzelfde geldt in de regel voor omgevingsvergunningen. Dat staat in de conclusie van staatsraad-advocaat- generaal Widdershoven van 6 juni 2018. De conclusie is niet bindend, maar een advies van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De conclusie van de advocaat-generaal wordt echter meestal door de Afdeling gevolgd. Mede omdat we betrokken zijn bij deze procedure, zal hierna worden volstaan met een samenvatting van de kern van de (80 pagina’s tellende) conclusie.

Aanleiding

Nederland zet in op windenergie. Daarvoor heeft het Rijk aan alle provincies een taakstelling opgelegd met een minimum aantal MW dat gerealiseerd moet worden. De provincie Flevoland heeft aan deze opgave uitvoering gegeven door beleid vast te stellen. Dit beleid komt neer op “opschalen en saneren” en houdt in dat een groot aantal bestaande kleine en over het landschap versnipperde windturbines moeten worden gesloopt en worden vervangen voor nieuwe turbines. Met minder, maar grotere turbines kan dan meer MW worden opgewekt. Daarnaast heeft de provincie gebieden voor de nieuwe windturbines aangewezen met als doel de landschappelijke kwaliteit te verbeteren. Om dit integrale doel van opschalen én saneren te bereiken is in provinciaal beleid de wens neergelegd om te werken met “één initiatiefnemer”. Uiteindelijk is een Rijksinpassingsplan vastgesteld en een omgevingsvergunning verleend. Deze maken de bouw van 91 nieuwe turbines mogelijk onder de voorwaarde dat 221 bestaande turbines worden gesaneerd. Tegen deze ruimtelijke besluiten zijn beroepschriften ingediend. Hierin is onder meer betoogd dat sprake is van een besluit waarin schaarse rechten worden toebedeeld en dat voor het bevoegd gezag daarom een verplichting bestaat om mededingingsruimte te bieden en bijzondere verdelingsregels gelden.

Hoofdregel: in ruimtelijke besluiten worden geen schaarse rechten toebedeeld

De advocaat-generaal concludeert dat een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, een wijzigingsplan en een provinciale ruimtelijke verordening in beginsel geen besluiten zijn die schaarse rechten toebedelen.

Wel kunnen zij het gebruik van de gronden territoriaal en kwantitatief beperken. Als deze beperkingen betrekking hebben op een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, dan volgt uit het Appingedam-arrest dat dit ‘verdachte’ eisen zijn en moeten kunnen worden gerechtvaardigd. Zij moeten daarom niet-discriminatoir zijn en evenredig in het licht van een dwingende reden van algemeen belang. Wie meer wil weten over het Appingedam-arrest verwijs ik naar het blog ‘Belangrijke uitspraak voor het omgevingsrecht: Dienstenrichtlijn is van toepassing op detailhandel in goederen’.

Ook omgevingsvergunningen zijn in de regel geen besluiten die een schaars recht toebedelen, omdat zij doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken en er voor de vergunning dus niet meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. De beschikbare locaties zijn beperkt, niet het aantal vergunningen. De advocaat-generaal geeft hiervoor het volgende sprekende voorbeeld over de carport van zijn buurman:

“Daarbij merk ik, wellicht ten overvloede, op dat een partij door te stellen dat zij ook belangstelling heeft om een te vergunnen project uit te voeren, niet kan bewerkstelligen dat de omgevingsvergunning die voor dat project wordt verleend, een vergunning is die schaarse rechten toedeelt. Zou men dat accepteren dan kan elke omgevingsvergunning schaars worden gemaakt door het indienen van een (kansloze) aanvraag door een andere burger. Dat geldt bij wijze van spreken dan ook voor de vergunning voor bouwen van een carport door mijn buurman, die ik ‘schaars’ zou kunnen maken door voor diezelfde carport ook een vergunning aan te vragen (en mij aldus als gegadigde op te werpen). Die aanvraag zal uiteraard niet worden gehonoreerd, maar zou dan bewerkstelligen dat de verlening competitief moet plaatsvinden. Dat is natuurlijk absurd. Bij een locatiegebonden vergunning als een omgevingsvergunning is een partij pas gegadigde als deze over die locatie kan beschikken.”

Het voorgaande betekent dat volgens de advocaat-generaal het systeem van het ruimtelijke ordeningsrecht zoals wij dat kennen, kan blijven bestaan. Het criterium van een goede ruimtelijke ordening zal doorslaggevend blijven om te bepalen welk gebruik op gronden toelaatbaar is.

De uitzonderingen nader beschouwd

In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning of een wijzigingsplan wél een besluit zijn dat een schaars recht toekent. De advocaat-generaal geeft hiervan drie voorbeelden.

1. Een bestemmingsplan voorziet in rechtstreekse bouwtitels, maar het aantal toegestane bouwwerken is gemaximeerd en er kunnen voor het realiseren van die bouwwerken meer gegadigden dan dat maximum zijn.

Dit kan in twee situaties het geval zijn:

  1. De situatie Alphen aan de Rijn: als een bestemming een maximaal aantal woningen of andere bouwwerken toestaat op een perceel dat in eigendom is van meer eigenaren dan dat maximum, zonder dat de exacte locatie van de bouwtitels is aangegeven.
  2. De situatie Oosterwold: als een bestemming voor een bepaald gebied meer functies toestaat die procentueel zijn gemaximeerd en er meer gegadigden kunnen zijn die die bouwmogelijkheden kunnen realiseren, omdat zij over een kavel of locatie kunnen beschikken.

Daarnaast kan ook in een provinciale verordening een maximumstelsel voor de verlening van vergunningen zodanig worden vormgegeven dat voor een vergunning voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan meer gegadigden kunnen zijn dan vergunningen. Dit was het geval in de uitspraak Havenbedrijf over Noord-Hollandse windturbines.

In deze situaties vloeit het vergunningenplafond voort uit het bestemmingsplan en kunnen vergunningen alleen op volgorde van binnenkomst worden verdeeld.

Met het oog op het transparantievereiste zal wel bijvoorbeeld op een website inzicht moeten worden geboden in het aantal vergunningen dat al is verleend (en dus van de resterende bouwtitels). Een vergunning voor bouwen op grond van een rechtstreekse bouwtitel kan niet tijdelijk worden verleend.

2. Er is een hoge mate van verbondenheid tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatievergunning

In de gemeente Helmond is een dergelijke schaarse omgevingsvergunning gecreëerd door een koppeling aan te brengen tussen de ruimtelijke toestemming en de schaarse exploitatievergunning die op grond van de APV vereist was voor een speelautomatenhal.

In dit geval moet het bestuur voor de start van de procedure een passende mate van openbaarheid verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de omgevingsvergunning of het voornemen tot het vaststellen van een wijzigingsplan, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. De bekendmaking van die informatie geschiedt bij voorkeur in het elektronische gemeenteblad. De beschikbaarheid van de vergunning of het voornemen kan ook via de gemeentelijke website bekend worden gemaakt. De vergunningen kunnen worden verdeeld op volgorde van binnenkomst, maar ook op basis van een vergelijkende toets. In dat geval moeten ruimtelijke relevante toetsingscriteria worden gehanteerd, die voor de aanvragers voldoende duidelijk zijn om hun aanvraag daarop af te stemmen. De omgevingsvergunning voor afwijking moet tijdelijk worden verleend.

3. De wijzigingsbevoegdheid wordt gebruikt om de door de wet gemaximaliseerde milieugebruiksruimte te verdelen over meer gegadigden

Een voorbeeld van milieugebruiksruimte is het zonebeheerplan of een geluidverdeelplan voor een gezoneerd industrieterrein als bedoeld in de Wet geluidhinder (Wgh). Op grond van de Wgh moet in een bestemmingsplan voor een industrieterrein rondom dat terrein een zone worden vastgesteld. Buiten die zone mag de cumulatieve geluidbelasting van alle bedrijven te samen de waarde van 50 dB(A) niet te boven gaan (art. 40 Wgh). In de zaak Papendrecht heeft de Afdeling geoordeeld dat de verdeling van de totale geluidruimte over de verschillende bedrijven op een gezoneerd industrieterrein in een zonebeheerplan of een geluidverdeelplan als bindend onderdeel in een bestemmingsplan kan worden opgenomen. Voorstelbaar is dat er op enig moment binnen de zone geluidruimte vrijvalt als gevolg van het vertrek van een bedrijf of doordat de geluidruimte van een bestaand bedrijf vrijwillig of anderszins wordt beperkt. Als gevolg hiervan zal het plan in zoverre gewijzigd worden en staat het bevoegd gezag voor de vraag hoe die vrijgevallen geluidruimte moet worden verdeeld over de zittende bedrijven.

Voor deze situatie geldt voor de verdeelregels hetzelfde als bij het vorige voorbeeld. Er is echter één belangrijk verschil en dat is dat tijdelijke vaststelling niet mogelijk is.

Afronding

Als de Afdeling de conclusie van de advocaat-generaal overneemt dan zullen de gevolgen voor de huidige ruimtelijke ordeningspraktijk beperkt zijn. De huidige wijze van het vaststellen van bestemmingsplannen en omgevingsvergunningen hoeft niet te veranderen. De hoofdregel is immers dat bij ruimtelijke besluiten geen schaarse rechten worden toebedeeld.

Toch is het mogelijk dat de conclusie wel indirect gevolgen zal hebben voor de praktijk. Uit de conclusie blijkt immers dat bestuursorganen ervoor kunnen kiezen om hun ruimtelijke plannen zo vorm te geven dat er schaarste ontstaat. De advocaat-generaal geeft concrete voorbeelden van deze mogelijkheden en de eisen waaraan voldaan moet worden. Door deze mogelijkheden zo concreet onder de aandacht te brengen, kunnen bestuursorganen geïnspireerd worden om voor een van deze situaties te kiezen. De conclusie kan zo toch bijdragen aan de verdere ontwikkeling van de verdeling van schaarse (omgevings)vergunningen.