前言

近几年随着云服务、大数据、物联网等互联网科技创新领域的快速发展,作为互联网基础设施的数据中心行业也成为了投融资的热点领域之一,而近期因新冠疫情促使在线教育、远程办公等应用程序的大爆发,又势必将进一步推动作为上游产业数据中心领域的加速发展。2020年3月4日召开的中共中央政治局常务委员会会议上,数据中心作为新型基础设施建设的一部分被提及,一时间如何借“新基建”东风扩大数据中心资产规模或是进行产业布局成为了热点话题。数据中心行业的基本情况以及法律框架我们在此不再多做介绍,本文主要将讨论数据中心投资并购项目实务操作中需要重点关注的法律问题。

一、增值电信业务经营许可证

根据《电信业务分类目录(2015年版)》(2019年修订)(“电信目录”),经营数据中心业务(“IDC”)通常需要取得第一类增值电信业务中的B11互联网数据中心业务[1]许可(“IDC”)。除此之外,根据业务范围需要,通常数据中心运营商还会同时申请B14互联网接入服务业务、A24-1固定网国内数据传送业务以及B13国内互联网虚拟专用网业务(IP-VPN)许可(大型数据中心公司,例如万国数据以及世纪互联等,均申请了包括前述业务范围的增值电信业务许可证,目的是为实现数据中心的互联互通)。

2015年版的电信目录首次把互联网资源协作服务纳入到IDC业务的范畴,互联网资源协作服务主要应用于云计算服务领域。根据目前监管部门的态度,云计算服务中,提供IaaS(基础设施即服务)和PaaS(平台即服务)需要取得IDC证;依托云服务平台的SaaS(软件即服务)应用开发属于软件服务,一般不需要取得IDC证。从云计算服务商业模式的角度看,公有云具有面向大众经营的属性,需要取得IDC证;私有云需要进一步区分是自建自用还是向外部第三方提供私有云服务,前者不需要取得IDC证,后者由于同样具有经营性,也需要取得IDC证。

在对数据中心运营商进行尽职调查时,除了需要审查其是否取得了相应的增值电信业务经营许可证外,还需要关注相关增值电信业务经营许可证的地域范围和业务范围。就地域范围而言,需要判断数据中心运营商机房所在地是否被其增值电信经营许可证的地域范围全部涵盖。增值电信业务经营许可证一般分为《跨地区增值电信业务经营许可证》和省、自治区、直辖市范围内的《增值电信业务经营许可证》,而IDC证地域范围一般以城市为单位,例如北京、苏州、广州等。其次,就业务范围而言,需要关注数据中心运营商是否从事云服务,若从事,则其所取得的IDC证应当包含互联网资源协作服务。通常互联网资源协作服务不会在增值电信业务许可证上单列出来,但若不包含该业务范围,运营商所持的增值电信业务许可证上会标明“不含互联网资源协作服务”(如下图所示)。

二、业务合同

业务合同反映了数据中心运营商的主要收入来源,是尽职调查的重中之重,就该等合同,主要需要关注以下问题:

(一)合同相对方:数据中心业务合同实践中较多地采用两种签署模式,即背靠背模式以及直接签署模式。背靠背模式指数据中心运营商和电信运营商签署IDC服务合同(有的合同会以合建机房协议的形式签署,由电信运营商负责网络建设和数据中心销售、数据中心运营商负责机房建设),电信运营商再和终端客户签署内容实质一致的IDC服务合同。一般大型互联网公司(如百度、阿里、腾讯等)偏向于按照背靠背模式签署数据中心业务合同。直接签署模式指数据中心运营商直接和终端客户签署IDC服务合同,而不通过电信运营商。除此之外,实践中还存在IDC渠道商(例如数据家)模式,即由数据中心运营商向IDC渠道商提供数据中心场地和机架服务,再由IDC渠道商对终端客户销售。需要注意的是,IDC渠道商因向终端客户提供了前述数据中心资源,同样也需要取得IDC证。

(二)服务费:需要区分是租电分离亦或是租电一体,一般数据中心服务费按照机架单价乘以上架机架数量计算,有的合同约定的机架单价为含电价格并会约定单机架每增加1A电量的额外费用;而有的合同约定的机架单价不包含电费,电费按照实际电费账单结算。

(三)保底上架率承诺:保底上架率承诺是业务合同中最重要却又是最容易被忽略的条款,其将直接决定数据中心的收入。上架率承诺一般包括两种,即(a)未满足承诺上架率时,按承诺的上架率对应的机柜数量收费,以及(b)按照一个固定较低数额,就未完成比例部分收取空置费。尽调过程中需要关注数据中心业务合同中是否有保底上架率承诺,以测算该等合同的收入情况以及对项目估值的影响。

(四)PUE值要求:PUE(电能使用效率)值是测算数据中心能耗标准的指标,也是国家和各地数据中心准入的核心指标。根据《关于加强数据中心建设的指导意见》,到2020年全国新建数据中心PUE指标需要达到1.4以下。北京禁止除PUE值在1.4以下的云计算数据中心以外的新建和扩建数据中心[2];上海要求新建项目PUE值严格控制在1.3以下,改建项目PUE值严格控制在1.4以下[3];而深圳则是为PUE值低于1.25的数据中心提供新增能源消费量40%以上的支持[4],可以看出来各地对数据中心PUE值要求呈趋严趋势。

在尽职调查过程中,一方面需要关注目标公司数据中心是否符合当地的PUE值标准,另一方也需要关注业务合同项下合同相对方(包括电信运营商以及终端客户)对数据中心PUE指标的要求,未达到约定的PUE值一般将被视为业务合同项下的重大违约。

三、场地

数据中心场地分为两类,自有和租赁。自有场地的尽职调查内容较为简单,主要就是关注房地产四证齐全以及抵押情况。若数据中心场地为租赁,由于数据中心前期设备采购到后期运营维护都需要巨大的资金投入,因此,租赁关系是否稳定、租金费用以及租赁协议的条款和条件都需要特别关注,具体而言:

(一)政府审批:大部分数据中心场地由厂房改建而成,属于数据中心改建项目。数据中心改建项目最重要的两项政府审批是发改委(经信委)企业项目投资备案和固定资产节能审查意见,这两个政府审批一般会是数据中心运营商在进行改建项目向银行融资时的提款先决条件。除了上述两个政府审批外,数据中心改建项目还涉及一般建设项目需获得的批复及证书,包括但不限于建设工程施工许可证、建设工程竣工验收备案及消防验收等。数据中心项目未在《建设项目环境影响评价分类管理名录(2018年修订)》中,因此是否需要进行环评由各省级生态环境主管部门决定。

(二)租赁期限和提前终止:大多数数据中心收购项目中,买方要求租赁期限在8年以上(包括初始租期和续期);有的项目中,场地租期低于10年会直接导致买方不考虑继续交易。如果租赁协议中约定了出租方可以经提前通知终止协议,则需要关注提前通知窗口期以及是否有相关的赔偿条款可以尽量降低提前终止对于数据中心运营商的影响。此外,在代表买方进行数据中心收购项目时,建议可在收购协议下增加关于买方保护性条款,例如,在交割后承诺中约定,卖方尽其最大努力保证租赁协议在其合同期限内不会发生业主单方面提前解除的情形,如因非买方原因导致租赁协议提前解除,则卖方同意赔偿目标公司和买方就此遭受或发生的合理损失、损害及费用。

(三)租赁物业用途、内部装修和危险品放置:租赁协议项下需要明确租赁物业用途为数据中心。很多数据中心租赁协议都对租赁物业的用途描述较为宽泛,如生产和办公,这类协议一旦与业主发生纠纷,其可能将以未经同意擅自更改租赁物业用途为由,单方终止租赁协议,从而造成数据中心前期大量资金投入的浪费。因此,为避免租赁双方未来对于租赁物业用途发生争议,租赁协议中应当写明租赁物业将用于搭建数据中心。此外,未获得业主同意所进行的内部装修(例如地板加厚)和增设设施(例如通讯设备、冷凝塔、柴油发电机、高精密空调的安装)一般也是租赁协议下的违约事项。另需注意的是,数据中心广泛采用柴油发电机作为应急电源,因此需要在租赁物业中存放柴油,而有些租赁协议约定未经业主同意,不得在租赁物业内放置燃油等危险品。因此,若发现租赁协议中有该等类似的条款,应当确保数据中心运营商已经获得了业主的明确书面同意。

(四)抵押:若租赁物业上已设立抵押,则需要特别关注该等抵押权设立登记日期是否早于租赁协议签署之日,如是,则租赁关系将无法对抗登记在先的抵押权人为实现抵押权而转让租赁物业,在此情形下,租赁协议对物业的新买收人不具有约束力[2]。

四、电力

数据中心的电力供应容量决定数据中心可上架机架的数量,从而将直接影响数据中心的业务收入。在数据中心并购项目中,关于数据中心是否能够获得足够的电力容量,以及是否还能额外获得电力容量,往往是双方谈判的焦点。数据中心电力供应主要分为三个阶段,即获得供电方案、建设供电设备以及经供电局验收和签订电力供应合同。其中,需特别关注供电方案和电力供应合同载明的用电主体是否是数据中心运营商、用电地址是否和数据中心地址一致、合同记载的供应总容量是否和数据中心运营商提供的信息一致以及是否能满足所有业务合同项下电力需求等,并且需要确保电力供应合同下的电力供数据中心排他使用。

五、外资准入及交易结构

(一)数据中心外商投资准入限制

根据《外国投资者投资准入特别管理措施(负面清单)(2019年版)》、《外商投资电信企业管理规定》的规定,数据中心业务原则上并未对外资开放,但在内地与香港、澳门分别签署的《关于建立更紧密经贸关系的安排》(“CEPA协议”)下,实际允许符合条件的香港和澳门资本设立中外合资企业经营数据中心业务,港澳股权比例不得超过50%。CEPA协议下约定的条件包括须在港澳从事实质性商业经营至少3年、在港澳有业务场所、提供与拟在中国内地提供的性质和范围一致的服务等。根据中国信息通讯研究院发布的《外商投资电信企业发展态势(2019年度)》,截至2019年年底,仅有12家外商投资电信企业获得互联网数据中心业务范围的增值电信经营许可,包括太平洋电信、国富瑞数据等。

因此,实践中境外资本大多通过协议控制模式(“VIE”)实现对IDC运营公司的控制,以规避外资持牌的限制,从而完成对数据中心领域的投资。

(二)VIE结构

结合数据中心的业务模式,在数据中心投资项目VIE结构下各主要实体包括:

1. 境外融资主体:通常是开曼公司,开曼公司下可能设立一层或多层境外特殊目的公司(如香港公司),并通过特殊目的公司在境内设立资产公司,持有资产公司100%的股权;

2. 境内资产公司:境外特殊目的公司在境内设立的100%持股的外商独资企业(“WFOE”),通常由WFOE持有数据中心的物业及主要设备(IT设施除外),并向实际经营IDC业务的持牌公司提供数据中心场地、设备并提供相关的场地运维服务,前述活动通常不被认为经营数据中心业务,WFOE将通过一系列协议安排控制IDC运营公司;以及

3. IDC运营公司:持有增值电信业务经营许可证(包括IDC证)及IT设施所有权,与终端客户签订IDC服务协议,通过WFOE提供的场地和设备对客户提供数据中心服务。

IDC运营公司的股权较为常见的是由公司的创始人或者关键员工直接持股。另外,为了加强境外实体主要股东/投资人对运营公司的控制,也可以由境外实体的主要股东/投资人所指定的境内自然人/实体直接持有运营公司股权,持股比例可以镜像反映境外实体最终的持股比例。

(三)VIE协议

境内WFOE和IDC运营公司之间较为常见的控制协议安排主要包括独家业务合作协议、股东投票权委托协议、股权质押协议和独家购买权协议。除此之外,为实现运营公司履行数据中心业务合同获得的业务收入流向WFOE,WFOE和运营公司之间还会签署场地服务协议,由WFOE向运营公司提供场地服务(包括场地、除IT设施外的其他设备和场地运维服务),收取场地服务费。

需要注意的是,WFOE不能持有并向运营公司提供IT设施。根据中国信息通信研究院于2013年5月8日发布的《IDC/ISP业务申请常见问题解答》,IT设施包括数据库系统、机架、服务器、存储等。若WFOE在提供场地服务的同时还提供IT设施,则会被认为从事IDC业务,受到IDC业务外资准入的限制。

此外,若WFOE仅向运营公司提供数据中心配套场地和设备,应当被认为是外商投资数据中心基础设施建设,不属于外资房地产业务。然而由于数据中心具有一定的地产属性,为了降低被认定为从事外商投资房地产业务的风险,建议在场地服务协议中应尽量避免采用租赁、出租等字眼,而是将场地作为整体数据中心基础设施及其维护服务的一部分,提供予运营公司。

以万国数据在其2018年年报中披露的公司股权结构为例(我们省略了部分对VIE结构没有实质性影响的实体):

GDS Holdings Limited 是境外融资上市主体,其通过香港公司全资持有境内WFOE(GDS Management Company),WFOE和IDC运营公司GDS Beijing、GDS Shanghai以及实际控制人签订控制协议实现对运营公司的控制。万国数据的结构和一般VIE结构不同之处在于,签署VIE协议的WFOE和持有数据中心场地和设备(不包括IT设施)的资产公司相分离。GDS Holdings Limited通过多个境外数据中心控股公司持有多个境内资产公司(Data Center Companies),资产公司持有数据中心场地和设备(不包括IT设施),并分别和运营公司GDS Beijing(GDS Beijing下设多个子公司,分别通过自行申请和授权方式获得经营IDC业务的资质)及其子公司签署场地服务协议,向GDS Beijing 提供履行业务合同所需的场地和设备并收取费用。

(四)投资交易结构探讨

因数据中心业务的外资限制,无论外国投资者采用何种形式投资数据中心项目,其只可以直接或间接持有资产公司的股权,通过VIE结构或和持有IDC证的国内数据中心运营商达成战略合作,在境内开展数据中心业务。取决于目标公司是否已经设有VIE结构,投资方式会有所不同。

1. 目标公司已有VIE结构

在目标公司已有VIE结构的情况下,收购结构较为简单。若投资人仅是参股,则投资人可以直接投资境外开曼公司,持有开曼公司的优先股,开曼公司以下的结构保留与目标公司原VIE结构一致。该等模式投资结构较为简单,是不少境外投资人投资IDC公司的首选方式,例如新加坡电信投资万国数据。若投资人是100%收购,则可以考虑用境外实体收购目标公司VIE结构中的香港公司或开曼公司(取决于未来进一步融资及上市计划),同时指定境内实体或个人收购目标公司境内运营公司的股权。目前相关法律法规以及主管机关对IDC持牌公司的股东并没有特殊的资质要求,只要是内资实体或中国籍自然人即可。

2. 目标公司没有VIE结构

若目标公司没有VIE结构,其同时持有数据中心资产和IDC证,则在交易前首先要进行拆分,主要包括两种方式:拆牌照和拆资产。

(1)拆牌照

由目标公司首先注销IDC证,投资人再以WFOE或者境外实体直接收购目标公司。根据《电信业务经营许可管理办法》的规定,注销IDC证需要经过30日的社会公示以及原发证机关的审核(60日的法定时限)。注销IDC证要求提交公司关于解决用户善后问题的情况说明,内容包括:用户处理方案、社会公示情况说明、用户意见汇总、实施计划等。就这一点,实践中我们注意到,在有些情况下业务合同还未完成转让,IDC持证公司却已经提交注销申请并获得了批准。但工业和信息化部当前对外的口径仍是需要完成业务合同的转让后其才受理注销申请。并且,若企业在IDC证注销后继续履行业务合同并提供IDC服务,将存在一定的合规风险,因此建议在业务合同转让完成后再申请IDC证的注销。

拆牌照过程中,目标公司正在履行的业务合同需要转让予收购方自己的IDC证持牌公司(适用自身已有VIE结构的数据中心公司)或境内数据中心合作商(适用一般外资财务投资人)(“受让持证方”),并且转让应当在签约到交割的过渡期内完成。过渡期内,由于受让持证方一般不会实际参与数据中心服务的提供且该等期间内的业务收入通常属于卖方,因此,在签署业务合同转让协议的同时,可以考虑由受让持证方和卖方关联方签订服务外包合同,由卖方关联方为受让持证方提供非IDC证范围内的人员和运维外包服务(为避免无证经营,服务应不涉及提供IT设施),从而实际由卖方继续完成相关业务合同的履行,并通过收取服务费获得过渡期内业务合同项下的业务收入。外包服务合同应于交割日终止,之后由受让持证方继续履行业务合同项下的义务。

(2)拆资产

另一种常见的投资交易模式是拆资产,即由投资人设立的WFOE或境外实体直接收购目标公司非IDC资产,包括场地(可能是以转让租约的形式)和机房设备等除IT设施外的所有资产。在完成资产收购后,由WFOE或境外实体通过和目标公司签订场地服务协议,向其提供场地服务(包括场地、IT设施外的设备和场地运维服务)并收取费用,从而获得目标公司在数据中心业务合同项下的利润。

数据中心市场需求火热,加上政府政策大力扶持,可预见未来一段时间内数据中心行业投资并购整合将会愈发活跃。然而数据中心业务本身存在重资产、前期投入及运营成本高、专业技术知识复杂、需要政府审批以及外资准入限制等特点,机遇与挑战并存,对投资团队专业化程度要求相对较高。关于VIE协议在中国法下的效力以及结构稳定性问题也存在一定的不确定性,后续的监管政策变化将是需要持续关注的问题。