De Hoge Raad heeft in een recent arrest een einde gemaakt aan een lange discussie over de vraag of de zogenaamde allocatiefunctie een voorwaarde is voor het bestaan van een uitzendovereenkomst.

Waar gaat het over?

StiPP is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor werknemers in de uitzendbranche.

Care4Care (C4C) levert gekwalificeerd medisch specialistisch personeel aan opdrachtgevers, zoals ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties.

Begin 2011 oordeelt StiPP dat de bedrijfsactiviteiten van C4C onder de werkingssfeer van StiPP vallen. C4C wordt daarmee premieplichtig. C4C vecht dit besluit aan. C4C stelt dat zij zelf gespecialiseerde medewerkers in dienst heeft die zij inzet bij opdrachtgevers. Haar gespecialiseerd personeel heeft kennis die bij de zorginstellingen niet aanwezig is. C4C houdt zich niet bezig met het actief zoeken van en tewerkstellen van personeel ten behoeve van opdrachtgevers. En nu een dergelijke allocatiefunctie ontbreekt, heeft C4C geen uitzendovereenkomst met haar medewerkers en is zij niet verplicht deel te nemen in de pensioenregeling van StiPP.

Uitzendovereenkomst (7:690 BW)

Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt dat alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van die derde, uitzendovereenkomsten zijn.

Op grond van 7:691 BW kunnen uitzendondernemingen gebruikmaken van een (werkgeversvriendelijk) flexibel regime, bijvoorbeeld via de ABU-CAO. Zo eindigt op grond van het uitzendbeding de uitzendovereenkomst op het moment dat de inlener de opdracht beëindigt, zelfs wanneer de werknemer ziek is. Dit geldt voor een periode van maximaal 78 weken.

Al jaren bestaat discussie over de vraag of de allocatiefunctie een voorwaarde is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW. Detacheerders en payrollbedrijven vinden van wel. De StiPP geldt niet voor hen. Detacheerders stellen dat van echte uitzending slechts sprake is bij vervanging van werknemers tijdens ziekte, het opvangen van piekuren of andere plotselinge opkomende werkzaamheden. Payrollbedrijven nemen personeel op papier in dienst en voeren de administratie, maar gaan niet actief op zoek naar personeel in opdracht van een bedrijf. Uitzendondernemingen doen dat wel.

Hof Amsterdam

Nadat ook de kantonrechter medio 2013 oordeelt dat zo’n allocatiefunctie nodig is voor het bestaan van een uitzendovereenkomst waardoor C4C vrijuit gaat, gaat StiPP in beroep bij het Hof.

Het Hof gaat eind 2014 niet met de kantonrechter mee: tussen partijen staat vast dat C4C bedrijfsmatig medewerkers aan derden ter beschikking stelt om in de onderneming van die derden werkzaamheden te verrichten en dat daarmee ten minste vijftig procent van haar totale premieplichtige loon is gemoeid. De allocatiefunctie speelt hierbij geen rol. Het Hof hecht daarnaast belang aan het feit dat C4C met haar opdrachtgevers overeenkomt dat de instructiebevoegdheid ten aanzien van de werkzaamheden van de ter beschikking gestelde personen bij de opdrachtgevers ligt.

Hoge Raad

In een kort arrest oordeelt de Hoge Raad dat uit de omschrijving van artikel 7:690 BW niet volgt dat de allocatiefunctie een vereiste is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst. De Hoge Raad volgt daarmee het Hof. De Hoge Raad voegt hier nog aan toe dat ook artikel 7:691 BW van toepassing is, zodra sprake is van een uitzendrelatie in de zin van artikel 7:690 BW. Ook voor dit artikel is de allocatiefunctie geen vereiste.

Gevolgen voor de praktijk

Na vijf jaar heeft C4C de strijd verloren. Voor detacheerders, payrollbedrijven en andere partijen die opereren in zogenaamde driehoeksrelaties geldt nu de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW. Verplichte pensioendeelneming in de StiPP is hiermee een feit, tenzij vrijstelling hiervan kan worden verkregen, bijvoorbeeld op grond van een bestaande eigen pensioenregeling. Het dispensatiebeleid van StiPP is evenwel zeer strikt. Daarnaast is bevestigd dat deze partijen gebruik kunnen blijven maken van het werkgeversvriendelijke artikel 7:691 BW. Het ledenaantal van ABU en NBBU zal hierdoor naar verwachting groeien.