聚焦新政策:

2019年3月22日,国家发展改革委、住房城乡建设部联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》(发改投资规〔2019〕515号,以下简称《指导意见》),提出在房屋建筑和市政基础设施领域推进全过程工程咨询服务,并从鼓励发展多种形式全过程工程咨询、重点培育全过程工程咨询模式、优化市场环境、强化保障措施等方面提出一系列政策措施。

上述《指导意见》的出台,预示着在经过一系列试点工作后,我国建筑市场开始正式全面推行全过程工咨询服务。在未来的一段时期中,将会有大批工程项目(尤其是政府工程项目)采用全过程工程咨询服务,进而对传统的设计、监理、造价等“碎片化”咨询服务模式产生极大冲击,催生新的问题和新的法律需求。

因此,值此制度变革之际,建设工程领域的专业律师也应顺应潮流,把握机遇,积极配合、探索、解决全过程工程咨询制度下的新规则、新问题,提供与全过程工程咨询相匹配的全过程法律服务。以下金杜将结合正在参与的采用全过程工程咨询的项目经验,以及多年来为诸多工程项目提供全过程法律服务的经验,探讨全过程工程咨询制度的制度内涵以及律师在该项制度项下所能发挥的作用。

 “全过程工程咨询”到底是个啥?

在我国传统的工程咨询行业中,工程咨询服务被制度性地切割为勘察、设计、监理、造价、招标代理等多个单项内容——这被专业人士称为工程咨询服务“碎片化”模式。各个单项内容被设置了执业资质要求,一方面加强了各单项咨询服务内容的专业性,但另一方面也使得各项咨询业务之间产生了行业壁垒,阻碍了工程咨询行业的整体发展。

推行全过程工程咨询服务,其目的是为了打破传统“碎片化”的咨询服务模式,由建设单位委托一家咨询单位提供招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等全过程咨询服务,满足建设单位一体化服务需求,增强工程建设过程的协同性。   简单而言,可以将全过程工程咨询姑且理解为“全过程”+“工程咨询服务”:

1、“全过程”主要包括项目决策阶段和建设实施阶段。

根据《指导意见》的规定,全过程工程咨询服务中的“全过程”目前将着重于两个阶段,即项目决策阶段和建设实施阶段;对应的工程咨询服务也相应分成两大类,即“投资决策综合性咨询”和“工程建设全过程咨询”。

(1)项目决策阶段,是就投资项目的市场、技术、经济、生态环境、能源、资源、安全等影响可行性的要素,结合国家、地区、行业发展规划及相关重大专项建设规划、产业政策、技术标准及相关审批要求进行分析研究和论证。例如,在某PPP项目前期研究论证时,需要结合当地的政策、法规、经济、技术等全面进行分析论证,同时还需重点考虑与社会资本合作的具体细节(例如股权比例、投资回报、资金来源等等),都是投资决策阶段需要考虑的问题。

(2)建设实施阶段,是指工程项目的建设期,主要包括项目工程设计与工程施工阶段。

需要指出的是,《指导意见》中推行的 “全过程”应进行弹性理解,即“咨询单位可根据市场需求,从投资决策、工程建设、运营等项目全生命周期角度,开展跨阶段咨询服务组合或同一阶段内不同类型咨询服务组合”。

2、“工程咨询”应指包括招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等在内的“大咨询”服务。

全过程工程咨询里面的“工程咨询”是广义上的大咨询,而非狭义上规划咨询、项目咨询、评估咨询等前期咨询工作,其咨询服务内容应当包括全面整合后工程建设产业链上所需的前期咨询、设计咨询、招标代理、造价咨询、工程监理、后期运维及其他相关服务。

根据《指导意见》的规定,全过程咨询单位提供勘察、设计、监理或造价咨询服务时,应当具有与工程规模及委托内容相适应的资质条件。全过程咨询服务单位应当自行完成自有资质证书许可范围内的业务,在保证整个工程项目完整性的前提下,可将自有资质证书许可范围外的咨询业务依法依规择优委托给具有相应资质或能力的单位,全过程咨询服务单位应对被委托单位的委托业务负总责。建设单位选择具有相应工程勘察、设计、监理或造价咨询资质的单位开展全过程咨询服务的,除法律法规另有规定外,可不再另行委托勘察、设计、监理或造价咨询单位。

为什么要推行全过程工程咨询?

1、满足工程咨询一体化需求,节约成本,提高效率。

传统的建设模式是将建筑项目中的设计、施工、监理、造价等咨询工作分隔开来,各咨询单位分别负责不同环节和不同专业的工作。这不仅增加了成本,而且分割了建设工程的内在联系,使得工程建设过程缺少全产业链的整体把控,信息流被切断,很容易导致建筑项目管理过程中各种问题的出现以及带来安全和质量的隐患,使得业主难以得到完整的建筑产品和服务。

实行全过程工程咨询,其高度整合的服务内容在节约投资成本的同时也有助于缩短项目工期,提高服务质量和项目品质,有效地规避了风险,这是政策导向也是行业进步的体现。

2、与国际接轨,推动工程咨询服务“走出去”。

全过程工程咨询是一种国际惯例(例如PMC),是一种国际通用的工程咨询组织模式。

在“一带一路”的政策背景下,我国作为发起国,必将带动我国的工程公司和咨询公司全面走向世界工程舞台。这客观上要求我们的工程公司和咨询公司在标准、管理、文化、合作、融资和规则等方面进行提高,全面地与国际接轨,提升工程公司和咨询公司的国际竞争力。而全过程工程咨询正是与国际接轨的一项重要制度。

3、全过程工程咨询与工程总承包(EPC)相辅相成。

工程总承包是建筑产品的生产模式,是将无形的智力成果与有形的、分散的材料、机械设备相融合并最终物化为建筑产品、形成固定资产的行为,工程总承包最终提供的是有形的工程。

全过程工程咨询是建筑产品的服务模式,提供的工作成果是标准、规范、流程等无形的智力成果,本质上是提供配合、协调、管理、控制、咨询等能够产生收益但不产生“所有权”的服务。

工程总承包是“包工程”,而全过程工程咨询是“包服务”,二者相辅相成。2017年以来,我国政府在持续推进工程总承包模式基础上,带头在政府投资工程中试点“全过程工程咨询”,使得“工程总承包”+“全过程工程咨询”模式成为我国建筑行业未来的发展趋势。

划重点:全过程工程咨询需要怎么的法律服务?

1、全过程工程咨询对法律服务的要求。

《指导意见》第四条第(三)款规定:引导全过程工程咨询服务健康发展。全过程工程咨询单位应当在技术、经济、管理、法律等方面具有丰富经验,具有与全过程工程咨询业务相适应的服务能力,同时具有良好的信誉。

《指导意见》第五条第(四)款规定:加强咨询人才队伍建设和国际交流。咨询单位要高度重视全过程工程咨询项目负责人及相关专业人才的培养,加强技术、经济、管理及法律等方面的理论知识培训,培养一批符合全过程工程咨询服务需求的综合型人才,为开展全过程工程咨询业务提供人才支撑。

《指导意见》第六条第(三)款规定:加强政府监管和行业自律。有关部门要根据职责分工,建立全过程工程咨询监管制度,创新全过程监管方式,实施综合监管、联动监管,加大对违法违规咨询单位和从业人员的处罚力度,建立信用档案和公开不良行为信息,推动咨询单位切实提高服务质量和效率。

上述规定明确对全过程咨询单位提出了法律专业能力的要求,实际上是将法律服务作为全过程工程咨询服务中的一项重要内容。而在当前工程行业中,设计单位、监理单位、招标代理机构等专业工程咨询单位,对于法律方面的理论知识和实践经验还明显不足。在此情况下,律师(尤其是建设工程领域的专业律师)作为专业的法律从业者参与全过程工程咨询服务,存在极大的空间和需求。

2、律师参与全过程工程咨询的方式和服务内容。

(1) 参与提供工程项目投资决策综合性服务。工程项目投资决策涉及方方面面的内容,其中政策、法规的要求是其中的重要因素。金杜在诸多工程项目投资决策阶段,即为项目业主提供了与项目相关的政策、法规的分析论证(如城市更新政策、PPP政策、代建制规定等),协助项目业主论证项目开发的利益最优路径,并为其提示在相关模式下进行开发而可能导致的风险。

(2) 配合提供全过程的法律咨询服务。全过程工程咨询的推行,客观上要求参与其中的律师需要具备提供全过程法律服务的能力。而工程行业中的法律法规、规范性文件纷繁复杂,对律师提供全过程法律服务提出了很高的要求。金杜在为诸多国有企业投资兴建的工程项目中,曾多次提供了自工程报建、招标开始一直到工程设计、施工直至竣工验收、结算等全过程的服务,服务内容涵盖工程招标、施工索赔和结算、设计、监理、造价、项目管理等全部工程专业领域。

(3) 提供全过程工程咨询中的合规审查服务。2018年11月国资委印发《中央企业合规管理指引(试行)》后,央企和国企对于合规方面的需求日益加大。而全过程工程咨询作为一项新兴制度,在其相关配套规定尚未完善的情况下,极易使项目业主和咨询单位发生合规风险。对此,律师可以结合法律方面的专业知识和能力,对工程建设过程中的合规问题进行排查,为项目业主和咨询单位消除合规隐患和风险。例如,金杜在2018年即为某大型央企提供了建设工程项目的合规审查服务,并为其制定了建设工程方面的合规手册,开创了建设工程领域合规服务的先例。

(4) 为对外承包工程项目保驾护航。全过程工程咨询是一项与国际接轨的工程制度,在国际工程中被广泛应用。在金杜接触的国内工程公司对外承接的工程项目中,不乏采用类似全过程工程咨询服务的项目。推行全过程工程咨询服务不仅要培育一批能够“走出去”的工程咨询公司,也应包括可以“走出去”的工程专业律师,为对外承包工程项目的工程公司和咨询公司提供法律保障。金杜作为一家在中国大陆、香港特别行政区、澳大利亚、英国、美国、欧洲和中东重要法域均拥有执业能力的国际化律师事务所,具备为我国工程公司和咨询公司对外承包工程项目提供法律服务的天然优势,能够为客户在对外承包工程项目过程中提供全方位、跨法域、综合性、一站式的法律服务和最佳商业解决方案,以为我国工程公司和咨询公司“走出去”保驾护航。