In de zorg dienen transacties eerder te worden gemeld bij de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) dan transacties in andere sectoren. Dit is het gevolg van de verlaagde omzetdrempels in het Besluit tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verlenen (het “Besluit”). Daarnaast geldt dat bij een transactie in de zorg alvorens gemeld kan worden bij ACM doorgaans eerst gemeld dient te worden bij de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”). Ook bij de NZa gelden lage drempels om te spreken van een meldingsplichtige transactie.

De lage (omzet)drempels maken dat de betrokken partijen en hun adviseurs alert dienen te zijn op de vraag of transacties in de zorg gemeld dienen te worden bij de NZa en/of ACM. Voor het niet (tijdig) melden van een meldingsplichtige transactie kan door zowel de NZa als ACM een boete tot 10% van de (concern) jaaromzet worden opgelegd. Recent is besloten de verlaagde omzetdrempels van ACM tot 2023 te verlengen. De NZa heeft onlangs een boete opgelegd voor het niet tijdig melden van een zorgfusie. Deze blog gaat in op deze recente ontwikkelingen alsook op de aanstaande overheveling van zorgspecifieke fusietoetsing door de NZa naar ACM.

Verlaagde ACM omzetdrempels zorg tot 2023

Volgens de reguliere omzetdrempels dient een transactie bij ACM te worden gemeld indien in het voorafgaande kalenderjaar:

  1. de betrokken ondernemingen gezamenlijk een omzet van meer dan EUR 150 miljoen hebben gehaald en
  2. ten minste twee betrokken ondernemingen ieder een omzet van EUR 30 miljoen of meer in Nederland hebben gehaald.

In 2007 zijn verlaagde omzetdrempels voor de zorgsector ingevoerd. Fusies in de zorg waarbij de betrokken partijen onder de reguliere omzetdrempels blijven, zouden zonder de verlaagde omzetdrempels niet door ACM kunnen worden getoetst. Op die manier zouden zorgaanbieders ongehinderd de concurrentie kunnen beperken. Sinds 2007 dienen transacties in de zorg te worden gemeld bij ACM indien in het voorgaande kalenderjaar:

  1. de betrokken ondernemingen gezamenlijk een omzet van EUR 55 miljoen of meer hebben gehaald,
  2. ten minste twee betrokken ondernemingen ieder een omzet van EUR 10 miljoen of meer in Nederland hebben gehaald en
  3. ten minste twee betrokken ondernemingen EUR 5,5 miljoen of meer hebben behaald met het verlenen van bepaalde zorg verleend op basis van de Zorgverzekeringswet, Wet langdurige zorg of de Wet maatschappelijke ondersteuning.

Afgelopen zomer consulteerde het ministerie van Economische zaken en Klimaat (“EZK”) het voornemen om het Besluit per 1 januari 2018 voor vijf jaar te verlengen. Diverse suggesties om het Besluit niet integraal te verlengen ten spijt heeft EZK recent besloten dat wel te doen. Zodoende gelden tot 2023 de bovengenoemde verlaagde omzetdrempels bij de vraag of een transactie in de zorg bij ACM gemeld dient te worden. In deze blog en onze reactie op de consultatie lichtten wij toe hoe de zorgfusietoetsing doelgerichter vorm is te geven. In dat kader kan gedacht worden aan (i) een vrijwillig meldingsregime (zoals in het Verenigd Koninkrijk) of (ii) het invoeren van drempels die zorgen dat transacties die evident niet leiden tot een mededingingsbeperking uitgezonderd zijn van de verlaagde omzetdrempels voor de zorgsector.

NZa beboet gun jumping bij niet tijdig melden

Voor het eerst sinds de inwerkingtreding van de zorgspecifieke fusietoets op 1 januari 2014 heeft de NZa eind november 2017 een boete opgelegd aan een zorgaanbieder voor het niet tijdig melden van een transactie bij de NZa. De boete van de NZa wegens schending van het verbod op gun jumping bedraagt EUR 70.000. Bij het bepalen van de hoogte van de boete nam de NZa in overweging dat de betrokken onderneming de niet tijdig gemelde transactie na het voltrekken alsnog zelf bij de NZa heeft gemeld. Dat het bij deze transactie ging om een beperkt aantal medewerkers dat overging naar een andere onderneming, was voor de NZa geen reden om af te zien van het opleggen van de boete. De NZa vermeldt in haar persbericht dat zij met deze boete zorgaanbieders waarschuwt om waar nodig vooraf tijdig hun fusieplannen bij de NZa te melden en te laten toetsen.

Overheveling fusietoets NZa naar ACM

De Tweede kamer buigt zich in 2018 over een wetsvoorstel dat voorziet in overheveling van de zorgfusietoetsing door de NZa naar ACM. Het wetsvoorstel voorziet ook in het vervangen van de niet omzet gerelateerde drempels die nu gelden in het kader van de NZa fusietoetsing door lage omzetdrempels. In het eerste kwartaal van 2018 heeft de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer plaats. Vooralsnog lijkt dat er niet toe te gaan leiden dat nog vóór de zomer van 2018 sprake is van de beoogde overheveling van de huidige zorgfusietoetsing door de NZa naar ACM. Het eerstvolgende logische moment voor de beoogde overheveling is daarmee 1 januari 2019. Wij menen temeer nu de verlaagde omzetdrempels voor toetsing door ACM worden gehandhaafd dat de NZa-fusietoets niet overgeheveld, maar afgeschaft dient te worden. Zo wordt dubbel werk voorkomen en worden voor alle betrokkenen de administratieve lasten verminderd. Wat hier ook van zij, in 2018 dient bij transacties in de zorg vooralsnog rekening te worden gehouden met de huidige regime van toetsing van transacties in de zorg door de NZa en ACM.