El 29 de abril de 2014, el Congreso de la Unión aprobó una nueva Ley Federal de Competencia Económica (la “Nueva Ley”), y reformó, además, el artículo 254 Bis y adicionó el artículo 254 Bis 1 del Código Penal Federal, hecho lo cual remitió el respectivo proyecto de decreto al Presidente de la República quien, de no tener observaciones, la deberá publicar de inmediato.

La Nueva Ley entrará en vigor a los 45 días naturales siguientes a su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

La necesidad de reformar la legislación en materia de competencia económica deriva de la reforma constitucional en esta materia de junio de 2013, misma que proveyó los lineamientos generales en esta materia y creó un nuevo ente constitucionalmente autónomo, la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”), y asimismo transfirió al nuevo órgano regulador en telecomunicaciones, el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFETEL”), las facultades para regular todos los asuntos en materia de competencia económica relacionados con las industrias de telecomunicaciones y radiodifusión. Sin embargo, la Nueva Ley va mucho más allá de lo necesario para implementar la reforma constitucional, otorgando ciertas facultades discrecionales tanto a la COFECE como al IFETEL. Dado que las disposiciones de la Nueva Ley regirán la actuación tanto de la COFECE como (en materia de competencia económica) del IFETEL, en lo sucesivo nos referiremos a ambos organismos como la “Autoridad de Competencia”.

NUEVAS FACULTADES DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA

Barreras a la Competencia. La Nueva Ley crea el concepto “barreras a la competencia”1, que no implican necesariamente actos ilícitos ni la realización de prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, sino en general restricciones existentes en los mercados que estorban su adecuado funcionamiento, y faculta a la Autoridad de Competencia, luego de seguir un nuevo procedimiento creado al efecto, a adoptar las medidas tendientes a eliminar dichas barreras, pudiendo incluso ordenar una desincorporación de activos. Tratándose de disposiciones jurídicas que indebidamente impidan o distorsionen la libre concurrencia y competencia en el mercado, y a fin de evitar invadir la esfera de competencia de otras autoridades, la Autoridad de Competencia solamente emitirá una recomendación a la autoridad competente, la que deberá “determinar lo conducente”.

Insumos esenciales. Igualmente, la Nueva Ley introduce el concepto “insumos esenciales” similar, aunque no idéntico, al concepto anglosajón de “essential facilities”. Para determinar la existencia de un insumo esencial, la Autoridad de Competencia tomará en cuenta el número de agentes económicos que controlan el insumo, la viabilidad de reproducirlo, su indispensabilidad para la provisión de bienes o servicios en un mercado, y las circunstancias por las cuales el o los agentes económicos llegaron a controlarlo. De determinarse la existencia de un insumo esencial, la Autoridad de Competencia estará facultada para regular el acceso al mismo, establecer regulaciones sobre precios y tarifas de dicho insumo, e inclusive sus especificaciones técnicas y de calidad.

El incumplimiento de la regulación en materia de insumos esenciales, o el no acatar una orden de eliminar una barrera a la competencia pueden derivar en la imposición de multas equivalentes al 10% de los ingresos acumulables anuales del agente económico.

Opiniones formales. Los agentes económicos podrán solicitar a la Autoridad de Competencia opiniones formales en materia de libre concurrencia y competencia económica, en cuanto a nuevas cuestiones o aquéllas sin resolver. Las opiniones que así emita, tendrán efectos vinculantes para la Autoridad de Competencia y serán publicadas en su respectivo portal de Internet.

INVESTIGACIONES

La Autoridad de Competencia contará con un órgano investigador propio, dotado de cierta autonomía, ya que es designado y removido por el Pleno de la Autoridad de Competencia, y es el encargado de desahogar la etapa de investigación (la “Autoridad Investigadora”).

La Autoridad de Competencia ya no está obligada a publicar un extracto del acuerdo de inicio de una investigación en el Diario Oficial de la Federación, lo cual facilitará la realización de visitas de inspección por sorpresa. Puede, además, exigir del personal del agente económico visitado, o de sus representantes, explicaciones sobre hechos, información, o documentos relacionados con el objeto y finalidad de la visita.

Conforme a la Nueva Ley, la Autoridad de Competencia tiene mayores facultades en las visitas de verificación como no limitarse a revisar información y documentos que se relacionen con la materia de la orden de visita. Además si el visitado no permite el acceso a su establecimiento o no proporciona la información y documentos solicitados o si hubiera oposición a la visita, entre otras consecuencias, se presumirán ciertos los hechos que se le imputen al eventual infractor en el dictamen de probable responsabilidad.

Asimismo, el plazo de prescripción con que cuenta la Autoridad Investigadora para iniciar una investigación se duplica de 5 a 10 años, contados a partir de la fecha en que tuvo lugar la concentración prohibida o que cesó la conducta ilícita.

PRÁCTICAS MONOPÓLICAS ABSOLUTAS

Conforme a la Ley Federal de Competencia Económica vigente, el intercambio de información entre competidores constituye una práctica monopólica absoluta cuando tiene por objeto o efecto la fijación de precios. La Nueva Ley amplía el alcance de esta disposición al prever como conducta constitutiva de una práctica monopólica absoluta, cualquier intercambio de información entre competidores cuyo objeto o efecto sea la comisión de cualquier práctica monopólica absoluta, por ejemplo, segmentar mercados, o coordinar posturas en licitaciones.

PRÁCTICAS MONOPÓLICAS RELATIVAS

Conforme a la Nueva Ley, las ventas por debajo de costo serán consideradas prácticas monopólicas relativas aún y cuando las mismas puedan ser ocasionales, a diferencia de la legislación actual que limita el alcance de dicha práctica a ventas “sistemáticas”.

Asimismo, la Nueva Ley tipifica dos nuevas prácticas monopólicas relativas:

  1. El estrechamiento de márgenes (“price squeeze”), mismo que tiene lugar cuando un agente económico integrado verticalmente reduce el margen existente entre el precio al que ofrece un insumo esencial y el precio del bien o servicio al cual ese mismo agente económico vende el producto o servicio final al consumidor o cliente final, utilizando para su producción el mismo insumo.
  2. La denegación o restricción de acceso a un insumo esencial (determinado como tal por la Autoridad de Competencia, sin que ésta deba seguir al efecto el procedimiento general de determinación previsto en la propia ley), o acceso al mismo en términos y condiciones discriminatorias.

Asimismo, en materia de prácticas monopólicas relativas, la Nueva Ley retoma el concepto de poder sustancial conjunto, que pueden ejercer en el mismo mercado dos o más agentes económicos independientes entre sí, y evidentemente sin que exista ninguna coordinación o entendimiento entre ellos. Como ha sido señalado desde su introducción en 2011, éste concepto se aparta de la práctica internacional, y por las dificultades que conlleva su determinación crea una importante incertidumbre jurídica en los agentes económicos.

Por último, para efectos de determinar la existencia de una práctica monopólica relativa, se tomarán en consideración los efectos anticompetitivos que dicha conducta pueda tener, no sólo en el mercado relevante, sino también en mercados relacionados.

CONCENTRACIONES

Los principales cambios que la Nueva Ley establece en materia de concentraciones, son:

  1. Bajo la Nueva Ley, será obligatorio esperar siempre a obtener la autorización de la Autoridad de Competencia para poder cerrar una concentración (compraventa de acciones o activos, fusiones, etc.) que deba ser notificada ante la Autoridad de Competencia aun cuando (como ocurre en la mayoría de los casos) la operación no tenga absolutamente efecto anticompetitivo alguno. Recordemos que bajo la legislación actual la autoridad puede emitir una “orden de no cierre” cuando considere necesario revisar con mayor cuidado una operación, y en caso de no emitir tal orden, las partes pueden libremente cerrar la operación, asumiendo desde luego el riesgo de una resolución final negativa.
  2. Conforme a la Nueva Ley, las concentraciones que, debiendo haber sido notificadas, se lleven a cabo sin autorización previa de la Autoridad de Competencia, no producirán efectos jurídicos, sin perjuicio de incurrir en otras responsabilidades.
  3. Además, se amplía de 35 a 60 días hábiles el plazo para emitir una resolución respecto de una concentración, contados a partir de la presentación de la notificación, o a partir de la presentación de la información adicional solicitada por la Autoridad de Competencia.
  4. Se aclara en uno de los umbrales que determinan cuándo se debe notificar una concentración, que las ventas anuales o los activos de los agentes económicos sólo son las originadas o los ubicados, respectivamente, en territorio nacional.
  5. Las notificaciones bajo un procedimiento simplificado en casos notoriamente sin efectos anticompetitivos, deberán ahora incluir la totalidad de la información que un procedimiento normal requiere (incluyendo, por ejemplo, participaciones de mercado). En estos casos se entenderá que no hay objeción para que se realice la concentración si el Pleno de la Autoridad de Competencia no resuelve sobre la notoriedad en 15 días desde la fecha del acuerdo de admisión.

DESINCORPORACIÓN DE ACTIVOS Y PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

La Nueva Ley establece que podrá ordenarse a un agente económico que desincorpore activos, derechos, acciones o partes sociales en dos supuestos:

  1. Como medida necesaria para la eliminación de efectos anticompetitivos y asegurar el correcto funcionamiento de un mercado, cuando la Autoridad de Competencia hubiere determinado la existencia de barreras a la competencia o de insumos esenciales; o
  2. Como sanción, cuando un agente económico incurra en una práctica monopólica, habiendo sido sancionado previamente por haber incurrido en cualquier práctica monopólica (absoluta o relativa) o en una concentración prohibida.

Para determinar la existencia de barreras a la competencia o de insumos esenciales, la Autoridad de Competencia deberá seguir un procedimiento, que podrá iniciar de oficio o a solicitud del Ejecutivo Federal. Previa la etapa de investigación, cuya duración está limitada, la Autoridad de Competencia emitirá un dictamen preliminar y dará derecho de audiencia a los agentes económicos interesados. Una vez integrado el expediente, dictará una resolución que podrá incluir (i) recomendaciones a otras autoridades para que determinen la acción correctiva conducente en el ámbito de su competencia; (ii) la eliminación de barreras a la competencia, (iii) la determinación de la existencia de insumos esenciales y lineamientos para regular las modalidades de acceso, precios o tarifas, y especificaciones del bien o servicio a que aplican, según sea el caso, así como el respectivo calendario de su aplicación, o (iv) la desincorporación de activos del agente económico interesado, en la proporción necesaria para eliminar los efectos anticompetitivos. La desincorporación sólo “procederá cuando otras medidas correctivas no son suficientes para solucionar el problema de competencia identificado”.

En todos los casos citados, la Autoridad de Competencia no impondrá las medidas citadas cuando el agente económico interesado haya demostrado en el procedimiento respectivo que las barreras a la competencia y los insumos esenciales generan ganancias en eficiencia e inciden favorablemente en el proceso de competencia, superando sus posibles efectos anticompetitivos, y resultando mejora del bienestar del consumidor.

SANCIONES PENALES

La sanción penal para funcionarios de agentes económicos que incurran en una práctica monopólica absoluta se incrementa y podrá sancionarse con 5 a 10 años de prisión y 1,000 a 10,000 días de multa.

Podrá ejercerse acción penal en contra de un presunto responsable, aun cuando todavía no se haya determinado su culpabilidad, en cuyo caso el procedimiento administrativo ante la Autoridad de Competencia se tramitará en forma paralela al procedimiento penal.

Asimismo, se podrá sancionar con 1 a 3 años de prisión, y 500 a 5,000 días de multa, a quien en el curso de una visita de verificación, destruya, obstaculice o perturbe documentos, imágenes o archivos, con el fin de desviar, obstaculizar o impedir la investigación de una posible conducta ilegal.

En atención a los cambios contenidos en la Nueva Ley, recomendamos revisar cuidadosamente las prácticas comerciales de las empresas e intensificar el entrenamiento de su personal, particularmente tratándose del personal de ventas y de aquel que esté en contacto con competidores, a fin de capacitarlos sobre el alcance de las nuevas normas en materia de competencia económica, y en específico sobre las limitaciones en cuanto a comunicación con competidores, entre otros aspectos.

Asimismo, sugerimos revisar los contratos celebrados para detectar cualquier estipulación que pudiere resultar anticompetitiva.

Igualmente será necesario planear con la suficiente antelación cualquier operación de concentración que deba ser notificada ante la Autoridad de Competencia, por el mayor plazo concedido a la misma para emitir su resolución.