禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(“《禁止滥用规定》”)共三十九条,其中,涉及滥用市场支配地位行为实体规则内容的共十八条,涉及一般原则和程序规则内容的共二十一条。在实体规则层面,《禁止滥用规定》对滥用市场支配地位行为的表现形式和正当了理由做出了详细的规定。

其首先明确了认定经营者具有市场支配地位是规制滥用市场支配地位行为的前提,并结合近年来的执法经验,对《反垄断法》下认定市场支配地位所需要考虑的因素进行了细化和澄清。之后,《禁止滥用规定》在原工商总局《关于滥用该市场支配地位行为的规定》等法规的基础上,细化了典型的滥用市场支配地位行为(具体包括过高定价、低于成本价销售、拒绝交易、限定交易对象、搭售和附加不合理条件、以及差别待遇)的分析要素,并规定了认定其他滥用市场支配地位的行为时应考虑的因素[1]。在程序规则层面,《禁止滥用规定》对授权与管辖、立案、调查、中止调查、终止调查、恢复调查、处罚、公示等内容做出了规定。

本文主要针对《禁止滥用规定》中的实体规则进行解读。对于涉及程序性规定,请参见我们的后续推送“调查处罚程序篇”。

  • 亮点解读1 细化了认定经营者具有市场支配地位的考量因素

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品或者服务(统称商品)价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 《禁止滥用规定》对《反垄断法》所规定的认定经营者具有市场支配地位时所依据的因素进行了细化[2]

  • 该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况:《禁止滥用规定》特别指出,计算市场份额可以考虑商品销售金额、销售数量,但也可以考虑其他指标在相关市场所占的比重。分析相关市场的竞争状况,除了竞争者数量等传统指标外,也可以考虑创新和技术标化、销售和采购模式等[3]
  • 该经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力:对于原材料采购市场,《禁止滥用规定》指出,确定经营者控制原材料采购市场的能力,可以考虑优先获得企业生产经营所必需的原料、半成品、零部件、相关设备以及需要投入的其他资源的能力等因素[4]
  • 该经营者的财力和技术条件:《禁止滥用规定》指出,可以考虑该经营者的资产规模、盈利能力、融资能力等条件,以及该等条件以何种方式和程度促进该经营者业务扩张或巩固、维护市场地位[5]
  • 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度:《禁止滥用规定》指出,可以考虑其他经营者在合理时间内转向其他交易相对人的难易程度等因素[6]
  • 其他经营者进入相关市场的难易程度:《禁止滥用规定》指出,确定其他经营者进入相关市场的难易程度,可以考虑市场准入、获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制情况、资金投入规模、技术壁垒、品牌依赖、用户转换成本、消费习惯等因素[7]

对于认定知识产权领域经营者具有市场支配地位,《禁止滥用规定》明确了可以考虑知识产权的替代性、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素[8]。在知识产权领域,一般需要考虑该知识产权对提供某种商品的作用(是否有其他知识产权可以替代),但在一些特定场景下,如下游经营者从事生产对某些知识产权具有较高的依赖性时,拥有该知识产权有可能被认定为具有市场支配地位。

  • 亮点解读2:认定互联网等新经济业态经营者市场支配地位的考虑因素

认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位一直存在着认定复杂、举证标准较高的争论。此前的实践也一直在摸索就新经济业态经营者的支配地位应该如何进行考量。在2014年某公司被诉滥用市场支配地位案件中,最高人民法院指出,“在互联网企业所处的高度动态的竞争环境中,市场份额只是判断市场支配地位的一项指标,而不是唯一的指标,特别是互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,更不能高估市场份额的指示作用。” [9]

《禁止滥用规定》首次在法规层面明确规定了对于认定互联网等新经济业态下,经营者具有市场支配地位时应考虑的其他因素:即除了所谓传统考察因素外,还应当考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素[10]。这一规定表明,反垄断执法机构对一些已经取得先发优势的互联网企业及其业务模式和对市场的影响将更加关注。从数据角度,目前国际反垄断法实践中对具有大量数据的企业已发起了一些调查[11]。不排除中国反垄断机关也将从数据、网络效应等角度入手,关注甚至调查有关经营者在市场中的行为。

此外,我们认为新经济业态应不局限于互联网等新兴行业,也包括传统行业通过与信息技术等新元素的结合产生的新兴业态,因此,就该等新兴业态评估传统行业经营者的市场支配地位时,也可能适用《禁止滥用规定》所列举的考量因素,经营者应据此综合评估。

  • 亮点解读2 共同市场支配地位的推定

《反垄断法》给出了推定多个经营者具有共同市场支配地位的市场份额标准[12]。《禁止滥用规定》进一步明确了认定多个经营者具有共同市场支配地位时,还应考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素[13],这将为实践提供更多的指引。

对比欧盟委员会滥用市场支配地位指南[14]和执法案例,在认定经营者具有共同市场支配地位时,我们理解欧盟委员会不仅考虑相关商品的特性或市场结构,一般也需要相关经营者之间具有某种联系,如具有较强的经济联系或者作为一个主体在市场上参与竞争。根据以往的执法实践,我们理解,反垄断执法机构似乎也会考虑相关经营者之间的联系。比如,在扑尔敏原料药滥用市场支配地位案中[15],市场监管总局主要基于下述因素认为J公司与E公司具有共同市场支配地位:中国扑尔敏原料药市场高度集中、双方具有较强的控制扑尔敏原料药销售市场的能力、下游经营者双方依赖程度较高、其他经营者进入中国扑尔敏原料药市场难度较大等。同时,市场监管总局也简略描述了“基于潜在收购意图和《战略合作协议》,J公司对E公司具有一定的控制力”。但是,我们注意到,《禁止滥用规定》没有明确将相关经营者之间的联系作为认定其具有共同市场支配地位的考虑因素。因此,在未来的执法实践中,不能排除执法机关可能不会将相关经营者之间的联系作为调查重点(或可能不会接受由于相关经营者没有任何联系,其不应被认定为具有共同市场支配地位的抗辩)。

考虑到目前《禁止滥用规定》的规定,具有一定市场力量的经营者应适时关注和衡量其所在市场的竞争结构。在寡头市场中具有一定市场份额的经营者则需要非常谨慎,在评估可能涉及“滥用”行为的商业安排的反垄断风险时,除关注自身在市场中的地位外,也应充分考虑到与其他经营者一同被认定为具有共同市场支配地位的风险。

  • 亮点解读3 典型滥用市场支配地位认定规则的细化

《禁止滥用规定》的另一亮点是进一步细化了不同类型具体滥用行为的认定规则。总体而言,《禁止滥用规定》细化了认定典型滥用市场支配地位的行为(包括过高定价、低于成本价销售、拒绝交易、限定交易对象、搭售和附加不合理条件、以及差别待遇)的分析要素,也明确了不同类型的滥用行为分别可能主张的“正当理由”。

《禁止滥用规定》关于各典型行为的具体分析要素进行了详细的规定,我们在本文中主要对《禁止滥用规定》中相比此前的法规的一些亮点进行提示。有关各行为的详细分析要素可参见后附的相关规定摘录。

在2017年异烟肼原料药案[17]中,发改委在分析两家涉案企业以不公平高价销售原料药的行为时,采用了基准比较的方法,认为就此前的价格和成本而言,在成本和下游基本需求基本稳定的情况下,涉案公司的价格上涨超过了正常幅度。《禁止滥用规定》总结了此前的实践经验,并且明确了以下几种可能的比较基准:

  1. 可比较的价格:主要考察争议的销售价格/购买价格是否明显高于/低于在相同或相似的市场条件下其他可比较商品或其他可比较地域的销售价格/购买价格;如何认定“可比较的销售价格”是实践中的难点,《禁止滥用规定》明确了对于“市场条件相同或者相似”考虑的因素,具体包括销售渠道、销售模式、供求状况、监管环境、交易环节、成本结构、交易情况等因素。
  2. 成本:在成本稳定的情况,考察是否超过正常幅度提高/降低价格;
  3. 成本变化的幅度:在成本变动的情况,应考察销售价格增长/购买价格降低的幅度是否明显高于成本增长/交易相对人成本降低的幅度。
  • 低于成本销售[18]

《禁止滥用规定》首次明确了,认定低于成本的价格销售商品,应当重点考虑价格是否低于平均可变成本。平均可变成本是指随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本。涉及互联网等新经济业态中的免费模式,应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。

值得注意的是,《禁止滥用规定》仅明确在判断是否低于成本销售时,其成本为平均可变成本,对在过高定价的认定过程中的成本并未规定适用同样的标准。我们也倾向于认为在判断过高定价时的成本比较基准的范围应当大于“平均可变成本”,对此也有待在执法中对过高定价中的成本基准予以进一步明确。

  • 拒绝交易和限定交易

针对拒绝交易和限定交易两种对交易对象进行限制的滥用行为,《禁止滥用规定》给出了进一步的指引。《禁止滥用规定》更加注重行为的实质,除了直接的表现形式外,间接的、变相的表现形式也在规制范围内。就拒绝交易而言,实质性削减现有交易数量、拖延交易、设置限制性条件等形式也将受到规制[19];就限定交易而言,通过设定交易条件等其他形式变相进行限定也在规制范围之内[20]

在实践中,上述行为往往有多样的表现形式。比如,在某跨国化工企业滥用市场支配地位案中,上海市场监督管理局分析了该企业所采取的最低采购数量条款、照付不议条款以及最惠国待遇条款,具有要求或诱导购买商主要从当事人或其关联公司处购买大部分甚至相关产品的效果,构成限定交易行为。

  • 在企业针对其行为可能援引的正当理由方面,《禁止滥用规定》指出,执法机构认定滥用市场支配地位时所具有的正当理由时,应当考虑下述因素:
  1. 有关行为是否为法律、法规所规定;
  2. 有关行为对社会公共利益的影响;
  3. 有关行为对经济运行效率、经济发展的影响;
  4. 有关行为是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须;
  5. 有关行为对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响;
  6. 以及有关行为是否能够使交易相对人或者消费者获益。

从目前的法规行文来看,虽然并不能明确这些因素是否为主张正当理由成立的必要条件,但主管机关必须同时考虑是否同时存在以上因素。特别是“行为是否为正常经营所必须”和“是否能够使相对人或消费者获益”,通常对于企业来说是比较难以证明的。可见,企业的商业行为成功援引 《禁止滥用规定》所列举的“正当理由”进行抗辩时,并非简单生硬的套用或一厢情愿的主张,而是需要结合其实际情况和市场条件,充分证明其行为的正当性,在实践中也将具有较高的难度。

  • 对企业的启示:

《禁止滥用规定》规定颁布后,我们预期对于典型滥用市场支配地位的执法认定思路将更加统一。同时,认定市场支配地位将不仅仅考虑市场份额,在一些特定的市场和环境下,可能会更加侧重该考虑市场进入等要素。可能具有市场支配地位的企业因尽量避免从事法律规定的典型的滥用市场支配行为。

在企业采取新的商业策略时,如加入折扣条款等时,应谨慎考虑其可能对市场造成的影响以及是否具有必要的正当理由;同时,我们建议企业密切关注执法动态,以持续了解市场监管总局可能认定的其他具有滥用市场支配地位的行为。

此外,企业应适时评估其市场地位。特别是在寡头市场中,需要考虑与其他经营者一同认定为共同市场支配地位的可能。

附件:《禁止滥用规定》对典型滥用市场支配地位行为的具体认定

第十四条

禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。

认定“不公平的高价”或者“不公平的低价”,可以考虑下列因素:

(一)销售价格或者购买价格是否明显高于或者明显低于其他经营者在相同或者相似市场条件下销售或者购买同种商品或者可比较商品的价格;

(二)销售价��或者购买价格是否明显高于或者明显低于同一经营者在其他相同或者相似市场条件区域销售或者购买商品的价格;

(三)在成本基本稳定的情况下,是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格;

(四)销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度,或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度;

(五)需要考虑的其他相关因素。

认定市场条件相同或者相似,应当考虑销售渠道、销售模式、供求状况、监管环境、交易环节、成本结构、交易情况等因素。

第十五条

禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。

认定低于成本的价格销售商品,应当重点考虑价格是否低于平均可变成本。平均可变成本是指随着生产的商品数量变化而变动的每单位成本。涉及互联网等新经济业态中的免费模式,应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况。

本条所称“正当理由”包括:

(一)降价处理鲜活商品、季节性商品、有效期限即将到期的商品和积压商品的;

(二)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品的;

(三)在合理期限内为推广新商品进行促销的;

(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

第十六条

禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,通过下列方式拒绝与交易相对人进行交易:

(一)实质性削减与交易相对人的现有交易数量;

(二)拖延、中断与交易相对人的现有交易;

(三)拒绝与交易相对人进行新的交易;

(四)设置限制性条件,使交易相对人难以与其进行交易;

(五)拒绝交易相对人在生产经营活动中,以合理条件使用其必需设施。

在依据前款第五项认定经营者滥用市场支配地位时,应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。

本条所称“正当理由”包括:

(一)因不可抗力等客观原因无法进行交易;

(二)交易相对人有不良信用记录或者出现经营状况恶化等情况,影响交易安全;

(三)与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损;

(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

第十七条

禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,从事下列限定交易行为:

(一)限定交易相对人只能与其进行交易;

(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易;

(三)限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

从事上述限定交易行为可以是直接限定,也可以是以设定交易条件等方式变相限定。

本条所称“正当理由”包括:

(一)为满足产品安全要求所必须;

(二)为保护知识产权所必须;

(三)为保护针对交易进行的特定投资所必须;

(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

第十八条

禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件:

(一)违背交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能,将不同商品捆绑销售或者组合销售;

(二)对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制;

(三)对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制;

(四)交易时在价格之外附加不合理费用;

(五)附加与交易标的无关的交易条件。

本条所称“正当理由”包括:

(一)符合正当的行业惯例和交易习惯;

(二)为满足产品安全要求所必须;

(三)为实现特定技术所必须;

(四)能够证明行为具有正当性的其他理由。

第十九条

禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易条件上实行下列差别待遇:

(一)实行不同的交易价格、数量、品种、品质等级;

(二)实行不同的数量折扣等优惠条件;

(三)实行不同的付款条件、交付方式;

(四)实行不同的保修内容和期限、维修内容和时间、零配件供应、技术指导等售后服务条件。

条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、规模和能力、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。

本条所称“正当理由”包括:

(一)根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件;

(二)针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动;

(三)能够证明行为具有正当性的其他理由。

第二十条

反垄断执法机构认定本规定第十四条所称的“不公平”和第十五条至第十九条所称的“正当理由”,还应当考虑下列因素:

(一)有关行为是否为法律、法规所规定;

(二)有关行为对社会公共利益的影响;

(三)有关行为对经济运行效率、经济发展的影响;

(四)有关行为是否为经营者正常经营及实现正常效益所必须;

(五)有关行为对经营者业务发展、未来投资、创新方面的影响;

(六)有关行为是否能够使交易相对人或者消费者获益。