司法鉴定是建设工程案件中的关键证据,对于查明案件事实,保证案件裁判的公正性、客观性,至关重要。但实务中,一些鉴定意见不公平,当事人及社会各界对此反响十分强烈。再加之,部分法官在司法鉴定过程中缺乏对鉴定过程的控制,将鉴定意见作为判决主文直接采信,这等于将国家赋予的审判权变相交由鉴定机构行使。此外,鉴定时间长、成本高、鉴定本身就会造成当事人损失扩大。故最高人民法院一直在通过司法解释、裁判案例等方式倡导 “慎用”司法鉴定,尽可能减少“以鉴代审”情况的发生。而鉴定程序启动,对于上述理念的贯彻与实现至关重要。为此,笔者结合个人执业实践,通过对司法鉴定规范的梳理,总结出建设司法鉴定程序启动的若干原则和要点,以期能对审判实践和司法实务产生一定影响。

 

一、规范建设工程司法鉴定启动程序的相关法律

1.《民事诉讼法》

第76条:当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“《民诉法解释》”)

第121条:当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。

人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008修订)》(以下简称“《民事诉讼证据若干规定》”)

第25条: 当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第27条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“《施工合同解释二》”)

第14条:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

二、人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循的基本原则

《民诉法解释》第121条规定,人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应与待证事实工程造价、质量、修复费用等专门性问题具有关联性,或者对证明上述待证事实具有意义的。否则,人民法院不予准许。笔者认为,上述立法表述过于抽象,不足以涵盖人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循的基本原则。

实践中,鉴定程序启动至少应该遵循如下基本原则:

1. 合法性原则

从司法鉴定的本质看,其具有法律服务性质,是为司法活动中认定证据服务的司法辅助活动。[1]故依法鉴定原则理应列为建设工程司法鉴定首要原则。具体而言,就是鉴定机构、鉴定人、鉴定要求及鉴定材料等应该符合法律要求,不违法。

1)关于鉴定机构、鉴定人

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(2015修正)第9条规定,在诉讼中,对本决定第2条所规定的鉴定事项发生争议,需要鉴定的,应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接��委托。鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。

以工程造价鉴定为例,《工程造价咨询企业管理办法》第19条规定,甲级资质的工程造价咨询企业可以从事各类工程价款鉴定,乙级资质的工程造价咨询企业只能从事送审价在5000万元以下的工程价款鉴定。[2]

2)关于鉴定要求

《建设工程司法鉴定程序规范》第4.2.1项规定,鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关技术规范的,鉴定机构不得受理。《建设工程司法鉴定程序规范》第6条、第7条规定,建设领域涉及诉讼和解决纠纷需要鉴定的事项主要分为两类:建设工程质量类鉴定和建设工程造价类鉴定。其中,建设工程质量类鉴定包括:建设工程施工质量纠纷鉴定,既有建设工程质量鉴定,建设工程灾损鉴定,建设工程其他专项鉴定;建设工程造价类鉴定包括:建设工程造价鉴定,建设工程工期鉴定,建设工程暂停施工、合同终止、不可抗力相关费用鉴定。

具体如下图:

建设工程司法鉴定仅限于鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼所涉及的工程造价、质量等专门性问题进行甄别和判断并提供鉴定意见,不涉及司法裁判问题。而证据的审核认定、法律的适用、裁判的作出,均属于司法裁判问题,是人民法院根据宪法赋予的权力,行使审判权的范畴,只能由法院及法官行使。为此,最高人民法院一直强调“不得以鉴代审”。地方人民法院对此也有明确规定。《河北省高院发布建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法﹝2018﹞44号)第25条规定,当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导》(2010年7月5日生效)第20条规定,人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中,不得将涉及结算方式、证据效力、事实认定、约定效力、违约金等司法裁判问题交由司法鉴定机构进行鉴定。【2018河北高院指南】25.当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。

3)关于鉴定事项的用途

《建设工程司法鉴定程序规范》第4.2.1项规定,鉴定事项不合理或者违背行业和社会公德的,鉴定机构不得受理。

4.)关于鉴定资料

《施工合同解释二》第15条规定,人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。《建设工程司法鉴定程序规范》第4.2.1项规定,鉴定材料未经质证或者取得方式不合法的,鉴定机构不得受理鉴定。

2. 必要性原则

因争议事实涉及专门性问题,通过当事人的举证对争议事实无法达到高度可能性证明标准,当事人申请鉴定的,人民法院可以准许;争议事实虽涉及专门性问题,但通过当事人的举证或者举证责任分配人民法院可以认定的,不予鉴定。

笔者认为,如下法律规定体现了“必要性原则”:

1. 《民诉法解释》第108条:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。”

2. 《民事诉讼证据若干规定》第73条:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”

3. 关联性原则

《民诉法解释》第121条明确规定,人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项,鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性,能够为查明待证事实提供依据。

4. 可行性原则

人民法院委托鉴定的事项应属于通过司法鉴定能够得出鉴定意见的专门事项。《建设工程司法鉴定程序规范》第4.2.1.4目规定:“司法鉴定机构在受理鉴定委托过程中,对案件争议的事实初步了解之后,司法鉴定人如发现委托鉴定事项不利于事实的查明或者难以鉴定时,应当向委托人释明。”4.2.1.5目规定:“具有下列情形之一的鉴定委托,司法鉴定机构不得受理:……e)鉴定要求超出本机构的技术条件和鉴定能力的。”

最高人民法院在(2014)民一终字第230号民事判决(江西三洲农产品有限公司与上海域邦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷)中认定:当事人一方申请对工程质量进行鉴定,但其在工程停工后将工程转包给第三方的,导致无法对另一方施工是否存在工程质量问题进行鉴定的,人民法院有理由驳回其鉴定申请。

5. 鉴定范围最小化原则[3]

笔者认为,《施工合同解释》《施工合同解释二》主要从正、反两方面限定鉴定范围:一是从反面明确规定不准鉴定的情形[4];二是从正面规定准许当事人鉴定申请之后,由人民法院根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围。易言之,人民法院在准许鉴定之后,委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项,只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议事项,再对争议项进行鉴定。鉴定范围属于审判权的范畴,只能由法律规定或人民法院决定。

1)限制鉴定范围的规定主要如下:

《施工合同解释》

第22条:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。

第23条:当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《施工合同解释二》

第12条:当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

第13条:当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

第14条:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第170条第1款第3项的规定处理。

第15条:人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

2)约定不进行造价鉴定的主要情形如下:

合同约定逾期不完成结算审核,视为认可结算结果的,或者约定逾期不对审核意见提出异议,视为认可审核意见的。

合同约定以审计结果作为结算结果,审计结论已经出具,且审计结论不违反法律规定或合同约定。

当事人约定按照固定价结算工程价款的。[5]

3)根据案件事实不需鉴定的主要情形主要如下:

有已完工工程造价或者结算造价的书面证据,且双方代表已经签字确认的工程。一般不准许工程造价鉴定申请。

工程竣工验收合格后,承包人起诉要求支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求鉴定的。一般不应准许申请。

工程虽未竣工,但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的。一方申请对评定文件对应的工程质量进行鉴定的,不应准许。

建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合合同约定为由提出鉴定申请的,一般不应准许。

工程竣工验收合格后,发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或承担修复费用,并就质量问题申请鉴定的,一般不应准许。

 

三、与建设工程司法鉴定启动程序相关的其他问题

1. 启动的主体

《民事诉讼法》等规定,建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主,人民法院依职权委托鉴定为补充。

启动申请鉴定的当事人因为一审诉讼中负有举证责任的当事人。人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。

2. 启动的时间

《民事诉讼证据若干规定》第25条、《建设工程解释二》第9条第1款规定[6],除申请重新鉴定外,一般情况下,当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题申请鉴定,原则上应在一审举证期限内容提出。逾期,将承担举证不能的法律后果。

但是,根据《建设工程解释二》第9条第1款:“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”之规定,在特殊情况下,人民法院会准许当事人在二审诉讼中对工程造价、质量、修复费用等专门性问题提出申请鉴定。

3. 对鉴定材料的质证

为确保鉴定意见的中立性和专业性,《建设工程解释二》第15条规定,人民法院准许当事人的鉴定申请后,应组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

结束语

综上,鉴定意见虽是《民事诉讼法》第63条规定的八大法定证据之一,但因建设工程司法鉴定存在时间长、成本高,鉴定本身就会造成当事人损失扩大及鉴定意见不公平等不利影响。故,人民法院在审判中应当“慎用”鉴定,并从严把握工程鉴定的启动条件,力争从源头上减少“以鉴代审”现象的发生。