En lo que viene siendo una práctica habitual de los últimos tiempos, el legislador, consciente de que debe apresurarse por transponer al ordenamiento jurídico español diversas Directivas europeas, aprovecha la ocasión para introducir, con más o menos acierto, otras mejoras normativas.

En materia de gobierno corporativo, por ejemplo, la reciente Ley 5/2021, de 12 de abril, que tiene por objeto transponer la Directiva (UE) 2017/828 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en materia de sociedades cotizadas, introduce una reforma, amén de otras normas financieras, del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, reforma que afecta también a sociedades no cotizadas.

La reforma, además de reforzar el deber de diligencia de los administradores, o de concretar la regulación de la asistencia a las Juntas de forma exclusivamente telemática, entre otras cuestiones, aborda la regulación de las operaciones vinculadas en las sociedades de capital -sin distinción-, y sobre ello voy a referirme someramente en estas líneas. 

Hace tiempo que se planteaba la necesidad de precisar, incluso de ampliar, el perímetro o elenco de personas vinculadas al administrador que establece el artículo 231 de la Ley de Sociedades de Capital, elenco que constituye, según criterio casi unánime de la doctrina, un numerus clausus que debía ser interpretado, por tanto, de forma restrictiva. No en vano, la consideración de persona vinculada tiene diversas repercusiones, como el deber de abstención en las votaciones por conflicto de interés, ex art. 228.c) LSC, o en lo que respecta a las transacciones con la sociedad. 

Pues bien, en la regulación anterior se establecía que tenían la consideración de personas vinculadas a los administradores personas físicas, además del cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, “d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.”

Dicha redacción sugería la necesidad de ostentar una posición de dominio o control por parte del administrador en la sociedad que se consideraba vinculada, lo que a menudo generaba dudas de interpretación en la práctica.

Siguiendo el criterio que ya venía aplicándose en el ámbito concursal a colación del concepto de “persona especialmente relacionada” del artículo 283.1. 1º TRLC, el legislador ha modificado la redacción del apartado d) del artículo 231.1 LSC, en los siguientes términos:

“d) Las sociedades o entidades en las cuales el administrador posee directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10% del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad”

En mi opinión, y sin entrar a valorar el rigor de dicho porcentaje en orden a determinar el grado de influencia, se trata de una presunción iuris tantum, que por tanto admite prueba en contrario. Pero sin duda el precepto define y amplía el concepto de persona vinculada, en supuestos que suelen ser frecuentes en la práctica.

Asimismo, se introduce un apartado e) “Los socios representados por el administrador en el órgano de administración”, para incluir expresamente entre las personas vinculadas al administrador aquellas que han procurado su nombramiento para que las represente en el órgano de administración, que pueden ser causa de un conflicto de interés por cuenta ajena genéricamente contemplado en el artículo 228.e) LSC.

Por otro lado, la Ley 5/2021 introduce un nuevo precepto, el artículo 231 bis, para regular las operaciones intragrupo, esto es, las que “celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés”. 

El precepto distingue entre las operaciones en que el valor de la transacción supere el 10% del activo total de la sociedad, en cuyo caso, se requiere que sean aprobadas por la junta general, y las que no superen dicho umbral, cuya competencia para aprobarlas corresponderá al órgano de administración

Igualmente, se elimina el deber de abstención de los consejeros de la matriz en la filial, para facilitar la economía y la planificación estratégica de los grupos, en que las operaciones internas constituyen un elemento indispensable. En este sentido, persona vinculada no equivale siempre a conflicto de interés y el legislador, a mi juicio con acierto, no ha querido privar a la matriz de participar en este tipo de decisiones estratégicas a través de sus consejeros dominicales. Por ello es preciso no privar del voto a los consejeros afectados en estos casos, brindando una protección adecuada de la filial y de sus accionistas externos que debe consistir en la previsión de una regla de la inversión de la carga de la prueba o entire fairnesstestsimilar a la prevista en el artículo 190.3 LSC, para confrontar el acuerdo con el interés social. Cuestión distinta será la recurrente controversia, en la praxis, respecto al concepto de “interés social”, pero dejamos esta reflexión para otro capítulo.

Finalmente, el artículo 231 bis permite que las operaciones intragrupo que se realicen dentro del curso ordinario de los negocios y en condiciones de mercado, sean aprobadas por órganos delegados o personas con poder suficiente, siempre que se implante un procedimiento interno para evaluar el cumplimiento de estos requisitos.

En definitiva, reconociendo el esfuerzo del legislador por ofrecer cobertura a ciertos supuestos que generaban dudas en la práctica, en mi opinión la reforma, que acaba de entrar en vigor, resulta todavía insuficiente en algunos aspectos, como la referencia a la “persona interpuesta” del artículo 231 TRLSC, fuente de habituales conflictos, o la propia determinación de los supuestos de conflicto de interés. 

Tendremos, tal vez, que esperar a la próxima transposición normativa.