Een vastgoedtransactie is in beginsel niet onderworpen aan het overheidsopdrachtenrecht. In casu oordeelt de Raad van State echter (in kort geding) dat het woonproject strikt moet beantwoorden aan door de overheid opgelegde voorwaarden die zijn vastgesteld met het oog op doelstellingen van algemeen belang inzake stadsvernieuwing. Om die reden wordt besloten dat er in werkelijkheid sprake is van een overheidsopdracht van werken.

In de arresten nr. 240.043 en 240.044 van 30 november 2017, heeft de Raad van State - weliswaar in het kader van een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid - een opvallend en principieel standpunt ingenomen inzake publieke vastgoedprojecten.

Het betrof de ontwikkeling van woonprojecten aan de hand van een PPS-overeenkomst tussen het stadsontwikkelingsbedrijf Gent en een private partner aan wie een zakelijk recht en een ontwikkelingsrecht (voor de betrokken woonwijk) werd toegekend.

Het stadsontwikkelingsbedrijf had daartoe een transparante marktbevraging georganiseerd, weliswaar binnen een vrij strak uitgeschreven kader, maar er werd geen toepassing gemaakt van de overheidsopdrachtenwetgeving.

De Raad van State bevestigt vooreerst dat een vastgoedtransactie in beginsel niet is onderworpen aan het overheidsopdrachtenrecht, en dat het in dat verband niet volstaat dat een en ander in een vastgoedovereenkomst wordt gekaderd Een kwalificatie als “PPS” sluit de kwalificatie als overheidsopdracht dus geenszins uit.

In de juridische analyse grijpt de Raad van State terug naar de reeds gekende criteria om te bepalen of er sprake is van een overheidsopdracht, met name:

  1. Oefent de overheid een beslissende invloed op het ontwerp en de realisatie uit?
  2. Is er voorzien in een rechtens afdwingbare bouwplicht («realisatieverplichting»)?

Beide criteria zijn terug te vinden in de Muller-rechtspraak van het Hof van Justitie[1] en zijn thans ook opgenomen in de definitie van een overheidsopdracht voor werken (zie art 2, 18° van de wet op overheidsopdrachten van 17 juni 2016).[2]

De Raad van State bevestigt ook nog dat bij een gemengd project in eerste instantie moet worden gekeken naar het hoofdvoorwerp[3], en dat het dus zeker niet volstaat dat naast de “eigenlijke bouwwerken” ook welbepaalde onderdelen op eigen rekening en op eigen risico” worden ontwikkeld.

Tot slot benadrukt de Raad van State dat de vraag of de bouwwerken bestemd zijn om in het patrimonium van de aanbestedende overheid terecht te komen of aan derden zullen worden verkocht, geen determinerende invloed heeft op de kwalificatie als overheidsopdracht.

Het kenmerkende van voormelde arresten ligt niet zozeer in het gehanteerde juridisch toetsingskader, maar wel in de wijze waarop de Raad van State dit toepast op het voorhanden zijnde feitelijk kader.

De Raad van State komt tot het besluit dat “het lijkt dat het resultaat van het project een geheel van bouwwerken is waarbij het nagestreefde resultaat van stadsvernieuwing het beleidsmatig algemeen belang van de overheid dient volgens de door haar opgelegde voorwaarden”. Bijgevolg worden de betrokken vastgoedtransacties geherkwalificeerd als overheidsopdrachten voor werken[4].

De Raad van State heeft daarbij veel belang gehecht aan het gegeven dat het stadsontwikkelingsbedrijf niet op expliciet gemotiveerde wijze heeft aangegeven waarom het een project buiten overheidsopdrachten betrof. Dit terwijl er toch wel belangrijke indicaties voorhanden waren die wezen in de richting van de kwalificatie als overheidsopdracht.

De Raad van State oordeelde inderdaad dat het stadsontwikkelingsbedrijf in haar randvoorwaarden heel wat verder was gegaan dan het vooropstellen van algemene ambities en dat aanzienlijke perken werden gesteld aan de zgn. “private realisatie” onder “privaat bouwheerschap” van een “privaat project”. Integendeel bleek dat de publieke partij “de touwtjes van het project van begin tot eind strak in de hand wil houden”.

Deze arresten houden dan ook een duidelijke waarschuwing in : wanneer een overheid eenzijdig en op een te verregaande wijze vastlegt hoe het project moet worden ontwikkeld (b.v. door het opleggen van diverse ambitieniveaus en financiële waarborgen) is de kans groot dat het niet meer gaat om een privaat project; Minstens dient dan uitdrukkelijk te worden gemotiveerd waarom die randvoorwaarden geen aanleiding geven tot de kwalificatie als “overheidsopdracht”.