Le 20 décembre 2017, la Cour suprême du Canada (la « CSC ») a rendu sa décision tant attendue dans l’affaire Deloitte & Touche c. Livent Inc. (Séquestre de) (l’« arrêt Livent »), qui porte sur la responsabilité de l’auditeur pour omission de détecter une fraude commise par les âmes dirigeantes de Livent Inc. (« Livent »). La formation de sept juges a conclu à l’unanimité que l’auditeur (défendeur) ne pouvait être tenu responsable envers l’entreprise du travail réalisé dans le cadre de l’appel public à l’épargne, réduisant ainsi considérablement les dommages-intérêts accordés. Toutefois, les juges ont rendu une décision partagée (quatre contre trois) sur la question de la responsabilité de l’auditeur envers l’entreprise pour les dommages découlant de l’audit négligent. La CSC a examiné les principaux précédents traitant de l’indemnisation de pertes purement économiques dans le contexte de la négligence professionnelle. Cet exercice n’a fait que réaffirmer l’intégralité du cadre analytique de base visant à déterminer la responsabilité de l’auditeur ou d’autres prestataires de services professionnels. Les juges majoritaires et minoritaires de la CSC ne se sont pas entendus sur le caractère suffisant de la preuve cherchant à démontrer que le préjudice subi par le demandeur découle de la confiance dont il a fait preuve à son détriment, preuve qui pouvait permettre d’établir l’existence d’une obligation de diligence et d’un lien de causalité. La CSC a réfuté l’un des arguments avancés par l’auditeur selon lequel le séquestre ne pouvait pas se substituer à l’entreprise aux fins de la présentation de demandes. Elle a également statué que la défense de négligence contributoire ne pouvait être invoquée dans les circonstances. Il reste à voir la mesure dans laquelle l’arrêt Livent aura une incidence sur les relations entre les sociétés canadiennes et leurs auditeurs; cela pourrait notamment se traduire par une réévaluation des modalités d’embauche et une hausse des honoraires d’audit.

CONTEXTE

Livent était une entreprise de production théâtrale qui avait demandé la protection contre l’insolvabilité en 1998 à la suite de la découverte d’une fraude comptable l’ayant obligée à retraiter ses états financiers. L’auditeur avait détecté certains signaux d’alerte, mais il n’avait pas découvert la fraude en question. Livent a été mise sous séquestre et le séquestre a poursuivi l’auditeur pour le montant du déficit de liquidation accumulé pendant les sept mois qui se sont écoulés entre la date où, selon le séquestre, l’auditeur aurait dû démissionner et la date de l’insolvabilité. Le séquestre soutenait que n’eût été la négligence de l’auditeur, l’existence de l’entreprise n’aurait pas été « artificiellement prolongée » et celle‑ci aurait subi moins de pertes pendant cette période. Deux mandats étaient visés : le travail effectué par l’auditeur dans le cadre d’un appel public à l’épargne en 1997 et un audit de Livent en 1997, qui s’est terminé en avril 1998.

Le juge de première instance a conclu que l’auditeur avait été négligent et il a accordé des dommages-intérêts de 85 M$ CA. Ce montant représente l’écart entre la valeur de Livent à la date où le juge de première instance a statué que l’auditeur aurait dû démissionner et la valeur de Livent à la date de l’insolvabilité, dont 25 % ont été retranchés pour tenir compte des pertes commerciales, qui, selon le juge, ne pouvaient pas être attribuées à la négligence de l’auditeur. La Cour d’appel de l’Ontario a confirmé ce jugement.

DÉCISION DE LA CSC

Mission relative à l’appel public à l’épargne

Le premier mandat en cause portait principalement sur des services liés à la rédaction d’un communiqué et à la fourniture d’une lettre de confort dans le cadre d’un appel public à l’épargne. À l’unanimité, la CSC a conclu que l’auditeur, bien qu’il n’ait pas agi de façon appropriée lorsqu’il a constaté les irrégularités comptables en fournissant ses services, n’avait pas d’obligation de diligence prima facie envers Livent. La CSC en a déduit que les services de l’auditeur visaient à solliciter des investissements. Cette mission était distincte d’un audit, car les services offerts n’avaient pas pour but d’aider les actionnaires de Livent à surveiller la gestion de l’entreprise. La CSC a conclu que Livent n’avait aucun droit de se fier aux déclarations de l’auditeur à une fin autre que celle visée par la mission de celui-ci. Une telle confiance serait déraisonnable et une hausse du déficit de liquidation de Livent ne constituait pas un préjudice raisonnablement prévisible. En raison de cette décision, les dommages-intérêts ont été réduits à 40 M$ CA.

Mission d’audit

Les juges majoritaires ont reconnu, en s’appuyant sur la décision que la CSC a rendue plus tôt dans l’affaire Hercules Managements c. Ernst & Young (l’« arrêt Hercules Managements »), qu’une action intentée par une société relativement à des pertes découlant d’un audit exigé par la loi qui est entaché de négligence pourrait être accueillie, car un tel audit a pour objet de permettre aux actionnaires collectivement de superviser la gestion et de prendre des décisions relativement à l’administration de la société. Les juges majoritaires ont conclu qu’en raison de l’audit entaché de négligence, les actionnaires de Livent n’ont pas été en mesure d’exercer leurs fonctions décisionnelle et de surveillance. Le lien de proximité et la prévisibilité du préjudice ont donc été établis.

Les juges minoritaires ont rejeté l’existence d’une obligation. Selon eux, il manque des éléments de preuve pour permettre de conclure que l’entreprise s’est fiée au rapport d’audit erroné et qu’elle aurait agi différemment en l’absence de négligence de la part de l’auditeur. Par conséquent, ils arrivent à la conclusion qu’aucune obligation de diligence n’est applicable d’après le raisonnement suivant :

« Livent n’a présenté aucune preuve que ses dirigeants n’étaient pas au courant de la faute commise par MM. Drabinsky et Gottlieb. En réalité, elle n’aurait pas pu le faire, puisque MM. Drabinsky et Gottlieb, les fraudeurs, étaient eux-mêmes les dirigeants. Loin de se fier aux états financiers vérifiés comme garantie que tout allait bien pour l’entreprise, MM. Drabinsky et Gottlieb savaient que les rapports du vérificateur étaient inexacts. Rien ne prouve que quiconque occupant un poste à un échelon inférieur de la direction de Livent aurait dénoncé la fraude si les déclarations de Livent l’avaient révélée plus tôt. »

Selon les juges minoritaires, ne pas faire porter à l’entreprise le fardeau de prouver l’acte de confiance préjudiciable ferait en sorte que : « Le vérificateur serait pratiquement garant de tout ce que ferait par la suite Livent ‒ et non les actionnaires collectivement, envers lesquels il a l’obligation de diligence. » Ils ont également agité le « spectre de la responsabilité indéterminée », en notant que :

« Les vérificateurs seraient incapables de prévoir raisonnablement quelle serait leur responsabilité ultime lorsqu’ils fournissent des services à des clients; cela serait hors de leur contrôle. Peu importe si les décisions prises ultérieurement par le client sont mauvaises ou si l’enchevêtrement des opérations ayant mené à la perte est complexe – des facteurs qui ne peuvent être prévus – le vérificateur serait responsable de la totalité de la perte, pour le motif que cette perte n’aurait pas eu lieu n’eût été l’acte de négligence [du vérificateur]. »

Défense de faute contributoire

Les juges majoritaires ont rejeté plusieurs moyens de défense avancés par l’auditeur, dont celui que les dommages-intérêts devraient être réduits pour tenir compte de la faute contributoire de Livent, puisque la fraude a été orchestrée par les âmes dirigeantes de l’entreprise. Les juges ont refusé d’imputer à Livent la connaissance de la situation et les actions des âmes dirigeantes et ont conclu que :

« le but même d’une vérification exigée par la loi est d’offrir un moyen de découvrir la fraude et les actes fautifs. Ainsi, refuser d’imputer la responsabilité à la société au motif qu’un de ses employés a commis les actes mêmes contre lesquels le vérificateur a été retenu pour protéger la société reviendrait donc à vider de son sens la vérification exigée par la loi. Comme Livent l’a fait valoir, il serait illogique de refuser de tenir responsable le vérificateur qui a omis par négligence de détecter une fraude [traduction] “lorsqu’il est probable que le préjudice [de la société] se produira et qu’il sera vraisemblablement très grave.” »

Bien que les juges majoritaires étaient d’avis que la doctrine de l’identification à la société demeure une règle de droit valide au Canada, celle-ci constitue seulement un fondement suffisant pour imputer à la société les actes d’une âme dirigeante, mais pas un fondement nécessaire. Les tribunaux conservent le pouvoir discrétionnaire de s’abstenir de l’appliquer dans des circonstances où il n’est pas approprié de le faire. Les juges ont conclu que : « lorsque, comme en l’espèce, l’application de ce principe viderait de son sens la raison même pour laquelle l’obligation de diligence a été reconnue, il sera rarement dans l’intérêt public de l’appliquer. Si un professionnel s’engage à fournir un service visant à détecter un acte fautif, l’existence de cet acte fautif ne fera normalement pas pencher la balance en faveur de la non-imputation d’une responsabilité civile pour négligence par application de la doctrine de l’identification à la société. »

L’auditeur a fait valoir qu’il est impératif d’appliquer l’art. 3 de la Loi sur le partage de la responsabilité et que, dans tous les cas, la faute du demandeur doit être prise en compte dans la répartition des dommages-intérêts. Or, la CSC était plutôt d’avis que toute faute attribuable à Livent est tributaire de l’application de la doctrine de l’identification à la société qui, selon ses conclusions, ne s’appliquait pas dans les circonstances. La CSC note également que l’auditeur aurait pu tenter d’obtenir un partage de responsabilité s’il avait mis en cause les fautifs, mais qu’il a choisi de ne pas le faire. Ayant conclu que l’auditeur ne pouvait pas être tenu responsable, les juges minoritaires ne se sont pas penchés sur cette question.

Le séquestre se substitue à l’entreprise aux fins de l’action en négligence professionnelle

Les juges majoritaires ont également rejeté l’interprétation de l’auditeur voulant que, compte tenu de l’insolvabilité de l’entreprise, l’action a essentiellement été intentée par les diverses parties prenantes de l’entreprise dans leurs intérêts personnels, à la différence d’une action qui aurait été intentée par l’entreprise elle-même. La CSC a statué que cette interprétation fait abstraction de la personnalité morale distincte de Livent et que cet argument va directement à l’encontre de la conclusion de l’arrêt Hercules Managements, à savoir qu’une action oblique constitue le recours approprié dans les affaires de négligence des auditeurs.

CONCLUSION

L’arrêt Livent illustre que, dans les cas de pertes purement économiques résultant de la prestation de services professionnels, l’objet d’un mandat confié à un professionnel est d’une importance capitale. L’existence d’une obligation, de même que les parties qui en bénéficient, varie en fonction de la nature du mandat. De plus, la décision de la CSC quant à l’inapplicabilité de la doctrine de l’identification à la société en l’espèce pourrait avoir des conséquences importantes, dans d’autres affaires, sur la répartition des pertes entre auditeurs et âmes dirigeantes ayant commis une fraude. La possibilité de mettre en cause des tiers, sur laquelle se fonde la CSC pour refuser d’appliquer les principes de faute contributoire, représente peut-être une mince consolation pour un auditeur qui est tenu solidairement responsable avec un fraudeur impécunieux.

Il reste à voir quelle sera la portée de l’arrêt Livent sur la dynamique du processus d’audit au Canada, à savoir si cette décision aura des conséquences sur les coûts des audits, les modalités de leur exécution, la diligence dont les cabinets d’audit devront exercer avant d’accepter un mandat ou la capacité des sociétés, tout particulièrement celles présentant un niveau de risque important, d’obtenir des états financiers audités.