Il est classique de lire que le Royaume-Uni n'a pas de constitution. De même qu’il est souvent affirmé que n’ayant pas de code pénal, le Royaume-Uni ne dispose pas à proprement parlé de droit pénal. Seule évidence, il n’existe pas de document unique valant constitution tel que nous en avons en droit constitutionnel français. Plusieurs textes constituent le socle constitutionnel du Royaume-Uni à savoir : la Magna Carta ; The Petition of right 1628 ; The Bill of Rights ; The Act of Settlement 1701 ; The Act of Union 1707 ; The European Communities Act 1972; The Human Rights Act 1998 et the Constitutional Reform Act 2005.

Toutefois, le contexte actuel du Brexit montre que l'absence d'une source constitutionnelle unique est source d’incertitude juridique. Cela a été clairement démontré dans l'affaire engagée contre le Gouvernement britannique par Gina Miller et un certain nombre d'autres parties intervenantes[1], faisant valoir que le Gouvernement ne disposait pas de pouvoirs constitutionnels particuliers l’autorisant à notifier au titre de l’article 50 du Traité sur l’Union Européenne (« TUE ») la sortie du Royaume-Uni de l’Union sans confirmation du vote populaire par le parlement (Act of Parliament).

Cet article vise à reprendre les arguments soulevés par les parties et le raisonnement du tribunal. Les arguments sont plus finement équilibrés qu'il n'y paraît. Il ne se prononce pas sur le bien-fondé ou le désintérêt de quitter l'UE et se limite strictement à l'examen des aspects juridiques de la décision.

Albert Venn Dicey, auteur d’un livre classique[2] sur le droit constitutionnel britannique, définit la Prérogative royale dans les termes suivants :

« ...partie restante de l'autorité originelle de la Couronne, cela désigne donc le pouvoir discrétionnaire résiduel laissés entre les mains de la Couronne, que ce pouvoir soit effectivement exercé par le Roi lui-même ou par ses ministres ».

La définition utilise le terme « résiduel » parce que la prérogative a été divisée. Lorsque le Royaume-Uni est passé de la monarchie absolue à la monarchie constitutionnelle, les pouvoirs de la monarchie ont alors été transférés au Parlement. Au fil du temps, les pouvoirs de la monarchie ont été supprimés ou limités par des lois du Parlement qui, par substitution, donne l'autorité légale au Gouvernement.

Malheureusement cette définition ne suffit pas et soulève d'autres questions : qu'entend-on par « pouvoir discrétionnaire résiduel » et à quels pouvoirs cela fait-il référence ? Cela implique-t-il le pouvoir de notifier au Conseil européen la décision du Royaume-Uni de quitter l'Union européenne ?

La Cour refuse que le Premier ministre invoque la Prérogative royale comme autorité légale pour notifier le Conseil européen en vertu de l'article 50 du TUE afin de déclencher le processus de retrait du Royaume-Uni.

La décision a divisé l'opinion : certains considèrent qu’elle dépasse une simple réaffirmation du principe constitutionnel fondamental de souveraineté du Parlement. D'autres y voient une intervention indésirable de juges non élus dans une décision prise par le peuple.

Le raisonnement principal des juges est le suivant :

- L'effet du retrait consistera à supprimer ou à limiter les droits créés par le droit communautaire qui sont pris en compte dans la législation britannique par le biais de la loi de 1972 sur les Communautés européennes ;

- ni l'interprétation de la Loi sur les Communautés européennes, ni les principes constitutionnels ne donnent au Gouvernement, en vertu de la Prérogative royale, le droit de supprimer ou limiter les droits protégés par le droit interne ;

- la loi sur le référendum de 2015 - en des termes juridiques formels - ne prévoyait qu'un référendum consultatif. Elle n'a pas donné le pouvoir légal au Gouvernement d’exécuter directement la décision populaire et donc, en l’espèce, de déclencher la procédure de retrait.

La Haute Cour en a conclu que, lorsqu'un exercice de la Prérogative royale supprime les droits légaux, dérivés du droit de l'UE, mais transposés par le Parlement dans le droit interne par le biais de la loi 1972, seul le Parlement peut légiférer pour que ces droits soient supprimés ou simplement réduits.

Par conséquent, la Prérogative royale ne peut être utilisée pour notifier un retrait du Royaume-Uni de l’UE. L'objet et l'effet de la notification sont précisément d'éteindre ou tout au moins de réduire les droits et obligations contenus dans la loi de 1972. Une telle notification ne peut donc être valablement autorisée que par une loi du Parlement (Act of Parliament).

La complexité de la question se traduit par une pluralité d’analyses possibles. Le Gouvernement a estimé que la loi de 1972 ne donnait compétence ni au Parlement ni au Gouvernement pour l’application des droits et obligations issus du cadre juridique de l’Union européenne. La loi de 1972 serait un simple conduit juridique faisant le lien entre l’ordre juridique de l’Union européenne et le droit interne Britannique. Elle se borne à prévoir l'effet en droit interne de tels droits et obligations. Par conséquent, la loi en ne prévoyant pas explicitement la nécessité d’un Act of Parliament pour réduire ou supprimer les droits et obligations qu’elle vise, laisserait implicitement une place à la Prérogative royale. Le Gouvernement ajoute qu’il ne peut être considéré comme inconstitutionnel d’exécuter une décision émanant du vote populaire. Le recours à la Prérogative royale dans ce cas précis serait dès lors amplement justifié et valable. L’inverse n’étant pas explicitement prévu par la loi sur le référendum de 2015.

Si les arguments des deux parties peuvent sembler juridiquement valables, la Haute Cour a tranché et s’est prononcée le 3 novembre dernier en défaveur du Gouvernement mené par la récente résidente du 10 Downing Street, Theresa May. Le jugement a déjà fait l’objet d’un appel qui sera entendu les 7 et 8 décembre prochains par les 11 juges de la Cour Suprême. En tout état de cause, il s’agit de l’une des questions constitutionnelles les plus importantes jamais soumises au jugement de la Cour Suprême.