Ein aktuelles Urteil des OLG Frankfurt am Main veranschaulicht die hohen Anforderungen an die datenschutzrechtliche Einwilligung im Adresshandel. Die Entscheidung macht deutlich, dass die Einwilligung in die Weitergabe von Adressdaten zu Werbezwecken nicht bloss auf einer allgemein gehaltenen Information basieren darf. Auch in der Schweiz bestehen ähnliche Anforderungen an die Erteilung einer gültigen Einwilligung im Falle des Adresshandels. Mit Blick auf das Inkrafttreten der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) am 25. Mai 2018 werden sich die Anforderungen künftig noch weiter erhöhen.

Einwilligung ist für den Adresshandel zentral

Im Sachverhalt, der dem Urteil des OLG Frankfurt am Main zugrunde lag, standen sich eine Gesellschaft, welche sich die Ansprüche von ihrem Geschäftsführer abtreten liess, als Klägerin und der für die B GmbH handelnde Insolvenzverwalter als Beklagter gegenüber. Beide handeln unter anderem mit Adressdaten.

Der Geschäftsführer der Klägerin kaufte beim Beklagten am Tag der Insolvenzeröffnung der B GmbH verschiedene Internet-Domains für EUR 15’000.00. Darunter befand sich auch die Domain, über welche Adressdaten generiert wurden. Die rund eine Million Adressen wurden dem Kläger auf einem USB-Stick übergeben, lagen aber weiterhin rekonstruierbar auf zwei Servern der B GmbH. Die Infrastruktur, darunter auch die beiden genannten Server, wurden vom Beklagten an einen Dritten verkauft, der auch mit Adressen handelt. Der Dritte nutzte die Adressen um Werbe-E-Mails für eine Internetseite mit sexuellem Inhalt zu versenden. Daraufhin klagte die Klägerin gegen den Beklagten auf Schadenersatz und Unterlassung. Sie macht geltend, dass die Adressdaten durch die Nutzung des Dritten für anstössige Werbe-E-Mails 2/3 ihres Wertes verloren haben.

Das OLG Frankfurt am Main setzte sich insbesondere mit den Anforderungen an eine gültige Einwilligung und den Gebrauch von Adressdaten aus wettbewerbsrechtlicher Sicht auseinander.

Anforderungen an die Einwilligung

Nach der deutschen Datenschutzgesetzgebung müssen betroffene Personen in die Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten für den Adresshandel oder für Werbung einwilligen. Fehlt eine solche Einwilligung, ist sowohl der Adresshandel als auch die Verwendung der Daten für Werbezweck unzulässig (§ 28 Abs. 3 BDSG). Als personenbezogene Daten gelten alle Informationen die einer bestimmten Person zugeordnet werden können oder aufgrund derer eine Person bestimmbar ist.

Die in Frage stehende Einwilligung wurde von der B GmbH in einem Gewinnspiel eingeholt. Der Wortlaut der Einwilligungserklärung war der Folgende:

„Ich akzeptiere die Teilnahmebedingungen und bin damit einverstanden, von ihnen, den Sponsoren und anderen Unternehmen telefonisch, per E-Mail oder SMS interessante Informationen, Angebote und Lotto-Glückspielmöglichkeiten zu erhalten.“ (Hervorhebung hinzugefügt)

Es stellt sich folglich die Frage, ob diese Einwilligung wirksam erfolgte und den Adresshandel abzudecken vermochte. Auch nach deutscher Rechtsauffassung kann eine Einwilligung nur dann gültig erfolgen, wenn sie freiwillig erfolgt und die betroffene Person genügend über den konkreten Fall informiert wurde (§ 4a Abs. 1 BDSG). Genügend informiert ist die betroffene Person dann, wenn sie über die vorgesehenen Zwecke, die Verarbeitung oder die Nutzung sowie auf die Folgen einer allfälligen Verweigerung hingewiesen wurde. Mit anderen Worten muss die Betroffene Person über die Folgen der Einwilligung klar im Bild sein. In diesem Zusammenhang muss in der Einwilligung neben der verantwortlichen Stelle auch die Kategorie der Empfänger der Daten eindeutig identifiziert werden. Im Übrigen hat die Einwilligung regelmässig schriftlich zu erfolgen und ist von anderen Erklärungen durch Hervorhebung zu kennzeichnen (z.B. in AGB).

Nach Auffassung des OLG Frankfurt am Main vermochte die obige Einwilligungserklärung diese Anforderungen nicht zu erfüllen. Einerseits sind die Kategorien der potenziellen Datenempfänger nicht genügend spezifiziert und andererseits wurde der Nutzungszweck zu offen formuliert. Die betroffenen Personen haben somit nicht wirksam in den Verkauf ihrer Daten eingewilligt.

Wettbewerbswidrige Verwendung von Adressdaten

Neben der mangelhaften datenschutzrechtlichen Einwilligung, stellte sich auch die Frage, ob die betroffenen Personen in unzumutbarer Weise belästigt wurden. Das deutsche Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG-D) sieht nämlich vor, dass die Belästigung von Marktteilnehmern in unzumutbarer Weise unzulässig ist (§ 7 Abs. 1 UWG-D). Eine Belästigung ist namentlich dann unzumutbar, wenn die betroffene Person Werbung erhält, obwohl erkennbar ist, dass sie keine Werbung wünscht. Insbesondere bei Werbe-E-Mails ist dies der Fall, wenn die Einwilligung der betroffenen Person fehlt. Dabei spielt es keine Rolle, ob Werbung bereits versendet wurde oder nicht.

Für die wirksame Einwilligung im Sinne des UWG-D muss diese grundsätzlich die gleichen Anforderungen erfüllen, wie sie oben ausgeführt wurden. Das OLG Frankfurt verlangt in diesem Zusammenhang jedoch, dass die Namen und Adressen der Unternehmen, an welche die Daten weitergegeben werden aufgeführt sind. Bezogen auf den vorliegenden Fall hielt das Gericht, es liege auf der Hand, „dass die von der B GmbH verwendete pauschale Einwilligungserklärung diesen Anforderungen nicht genügt. Insbesondere haben die Betroffenen nicht in einen Verkauf der Daten an den Geschäftsführer der Klägerin eingewilligt“. Wegen der unwirksamen Einwilligung, sind die betroffenen Personen im Sinne des UWG-D in unzumutbarer Weise belästigt.

Nichtigkeit des Vertrags

Da keine wirksame Einwilligung vorlag und die Markteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wurden, erklärte das OLG Frankfurt am Main den Vertrag zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten über den Verkauf der Adressdaten für nichtig. Der Vertrag verstösst nicht nur gegen die Normen des BDSG, sondern verpflichtet die Parteien auch „systematisch“ zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten, nämlich der Belästigung der Markteilnehmer. Insofern fehlte der Klägerin anschliessend auch die Grundlage für ihre Schadenersatzklage wegen der Wertminderung der Adressen.

Adresshandel wegen fehlender Einwilligung unwirksam

Das OLG Frankfurt am Main urteilte vorliegend, dass es an einer rechtwirksamen Einwilligung fehlte und der Adresshandel deshalb unwirksam ist. Mit Blick auf die herrschende Praxis ist das Urteil wenig überraschend. Gerade die Anforderungen an die gültige Einwilligung im Zusammenhang mit dem Adresshandel sind zurzeit in Deutschland strenger als in der Schweiz. Für Adresshändler bedeutet dies nicht zuletzt, dass sie einerseits bei der Erhebung von Daten, beispielsweise über entsprechende Gewinnspiele, eine präzise formulierte und für die betroffenen Personen verständliche Einwilligung verwenden, die insbesondere konkrete Nutzungszwecke und die konkreten Empfänger definiert. Andererseits müssen sich auch die Käufer solcher Daten absichern, dass die entsprechenden Einwilligungen auch rechtswirksam erfolgten. Diese Zusicherung dürfte regelmässig im entsprechenden Vertrag erfolgen. Es bleibt anzumerken, dass das Urteil noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist.

Was bedeutet dieses Urteil für den Adresshandel in der Schweiz?

Ähnlich wie in Deutschland sind auch für den Adresshandel in der Schweiz sowohl das Datenschutzgesetz (DSG) als auch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) relevant (ausführlich dazu MLL-News vom 26. Februar 2016). Auch in der Schweiz spielt die Einwilligung im Rahmen des Adresshandels eine zentrale Rolle, zumindest im Bereich des E-Mail-Marketings. Entscheidend ist, ob die Datenweitergabe an Dritte für die betroffene Person im Zeitpunkt der Erhebung erkennbar war (Art. 4 Abs. 4 DSG). Im Beispiel des OLG Frankfurt am Main wurden die Adressdaten durch ein Gewinnspiel erhoben. Für die betroffene Person, welche am Gewinnspiel teilnimmt, ist es nicht ohne weiteres erkennbar, dass der Gewinnspielanbieter die Adressen an Dritte weitergibt und diese die Adressen anschliessend zu Werbezwecken verwenden. Somit würde das Vorgehen des Gewinnspielanbieters gegen Art. 4 Abs. 4 DSG verstossen und in einer Persönlichkeitsverletzung der betroffenen Person resultieren. Die Persönlichkeitsverletzung könnte sodann nur durch eine Einwilligung gerechtfertigt werden (Art. 13 Abs. 1 DSG).

Anforderungen an die Einwilligung nach DSG

Nach schweizerischem Recht kann die Einwilligung stillschweigend oder schriftlich erfolgen, muss aber zwingend freiwillig sein. Vorausgesetzt wird weiter, dass die betroffene Person transparent und wahrheitsgetreu über die Verwendungszwecke der Daten informiert wird. Gerade über die Folgen der Bearbeitungszwecke und über die Weitergabe der Daten an Dritte muss aufgeklärt werden. Die Information ist so zu verfassen, dass die betroffene Person klar im Bild ist, was mit ihren Daten passiert. Eine offene Formulierung, wie diejenige im Falle des OLG Frankfurt am Main, ist auch in der Schweiz nicht zulässig, da die Konsequenzen der Einwilligung durch die betroffene Person nicht genügend erkennbar sind. In der Praxis sollte somit der Personenkreis der Dritten in der Einwilligung klar bestimmt und nicht unerwartet gross sein (dies gilt insbesondere bei Einwilligungen die durch die AGB erfolgen). Die Einwilligung kann auch durch einen Adresshändler für die Werbetreibenden wirksam eingeholt werden. Selbstverständlich hat die Einwilligung aber die vorgenannten Anforderungen zu erfüllen und sollte sorgfältig formuliert werden.

Lauterkeitsrechtliche Anforderungen

Aus lauterkeitsrechtlicher Sicht ist für den Versand von Massenwerbung, sofern nicht schon eine Geschäftsbeziehung besteht und nur für gleichartige, eigene Produkte geworben wird, ebenfalls eine vorgängige Einwilligung erforderlich (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG). Nach Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG handelt unlauter, wer „Massenwerbung ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen veranlasst und es dabei unterlässt vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Abmeldungsmöglichkeit hinzuweisen.“ Der sog. „Spamartikel“ ist jedoch nur auf die fernmeldetechnische Versendung von Werbung beschränkt, wie dies z.B. bei Werbe-E-Mails der Fall ist.

Anders sieht es bei der Postwerbung aus. Adressierte Postwerbung ist grundsätzlich zulässig, wenn die betroffene Person die Verwendung für die Werbezwecke nicht untersagt (sog. Opt-out) und ihre Adresse öffentlich zugänglich macht. Zu beachten für Werbetreibende sind insbesondere die sog. Robinsonlisten des Schweizerischen Direktmarkting Verbands.

Alles neu mit der DSGVO?

Viele schweizerische Unternehmen werden von der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) betroffen sein (MLL-News vom 14. Januar 2016). Im Vergleich zur Schweiz verfolgt die DSGVO den Ansatz des „Verbots mit Erlaubnisvorbehalt“. Insofern muss jede Datenbearbeitung durch einen Erlaubnistatbestand gerechtfertigt werden. Dies gilt auch für Adresshändler, wenn sie Daten erheben. Eine prominente Rolle dürfte dem Erlaubnistatbestand der Einwilligung zukommen. Damit eine Einwilligung nach DSGVO gültig erfolgen kann, muss sie insbesondere gestützt auf ausreichender vorgängiger Information und freiwillig erfolgen sowie in unmissverständlicher Form abgegeben werden. Im Kern muss sich die betroffene Person zum Zeitpunkt ihrer Einwilligung ein Bild darüber machen können, was mit ihren Daten geschieht. Zudem ist sie auch darauf hinzuweisen, dass die Einwilligung jederzeit widerrufbar ist, Auskunft über eigene Daten verlangen werden kann und die Daten auf Verlangen gelöscht werden müssen. Die Daten dürfen dann auch nur für den benannten Zweck verwendet werden. Zusätzlich ist die Einwilligung nur dann gültig, wenn sie durch eine eindeutige, bestätigende Handlung zum Ausdruck kommt. Stillschweigen oder Untätigkeit genügen demnach nicht. Insofern dürften auch vorangekreuzte Checkboxen von den Webseiten verschwinden, da sie diese Anforderungen nicht erfüllen, obwohl dies unter der heutigen schweizerischen Rechtslage nach wie vor zulässig ist. Daneben sieht die DSGVO ein sog. Kopplungsverbot vor. Dadurch wird es beispielsweise nicht mehr erlaubt sein, die Teilnahme an Gewinnspielen von der Zustimmung zur Verwendung der Teilnehmerdaten für Werbezwecke abhängig zu machen. In praktischer Hinsicht dürfte durch das Koppelungsverbot auch der Umfang an Daten, die weiterverwertet werden können, erheblich sinken.

Ausblick auf das revidierte schweizerische Datenschutzrecht

Auch das schweizerische Datenschutzrecht befindet sich zurzeit in Revision (MLL-News vom 21. September 2017). Wie sich die Revision auf die Einwilligung auswirken wird, ist noch nicht gänzlich klar, insbesondere ob eine Annäherung an die Einwilligung nach DSGVO erfolgen wird, ist offen. Der abgeänderte Wortlaut im Vorentwurf enthält zwar eine Neuformulierung der Einwilligungsanforderungen, jedoch ist noch unklar, ob dies lediglich eine terminologische Annäherung an die DSGVO ist. Eine inhaltliche Annäherung an die DSGVO würde im Vergleich zum geltenden schweizerischen Recht eine massive Verschärfung darstellen. Denn vorangekreuzte Checkboxen und auch die Koppelung sind nach geltendem schweizerischem Recht grundsätzlich zulässig.

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