Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts präzisiert, welchen Pflichten der Arbeitgeber vor einer ordentlichen oder fristlosen Kündigung wegen Verdachts nachkommen muss. Autoren: Vincent Carron Laurence Crittin Newsletter  www.swlegal.ch Newsletter J uli 2017 Der Arbeitnehmer argumentierte, der Arbeitgeber habe nicht rechtzeitig gehandelt, weil er mit der fristlosen Kündigung bis zum 15. November 2012 gewartet habe, obschon er, der Arbeitnehmer, bereits am 10. Oktober 2012 verhaftet worden sei. Der Arbeitgeber verliert das Recht zur fristlosen Kündigung, wenn sein Verhalten darauf schliessen lässt, er habe auf dieses Recht verzichtet. Dem Bundesgericht stellte sich hier die Frage, ob die Kündigung rechtzeitig erfolgt war, nicht ob ein zureichender Grund dafür gegeben war. Das Bundesgericht verwies auf folgende Grundsätze: > In der Regel muss eine Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen genügen. > Eine längere Überlegungsfrist ist zulässig, wenn sie mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens gerechtfertigt erscheint. Eine Verlängerung um einige Tage ist etwa dann zulässig, wenn bei einer juristischen Person die Entscheidungskompetenz einem mehrköpfigen Gremium zusteht oder wenn Arbeitnehmervertreter anzuhören sind. > Eine längere Überlegungsfrist ist auch dann zulässig, wenn Abklärungen zum Sachverhalt angezeigt sind. Vom Arbeitgeber wird verlangt, dass er unverzüglich alle zumutbaren Massnahmen ergreift und zu Ende führt, um Klarheit zu gewinnen. Der Arbeitgeber muss den Sachverhalt sorgfältig, zumindest aber in gerichtsbeständiger Weise abklären können und er muss sich rufschädigender Vorverurteilungen enthalten. > Auch der Arbeitgeber selbst hat ein Interesse daran, den Sachverhalt abzuklären. Eine fristlose Kündigung wegen eines Verdachtes, der sich nachträglich als unbegründet erweist, gilt grundsätzlich als ungerechtfertigt; vorbehalten bleiben besondere Umstände, etwa wenn der Arbeitnehmer die Sachverhaltsklärung illoyal behindert. Im vorliegenden Fall hielt das Bundesgericht die Frage für entscheidend, ob der Arbeitgeber durch sein Verhalten zu erkennen gab, dass er auf das Recht zur fristlosen Kündigung verzichtet hatte bzw. dass die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum ordentlichen Kündigungstermin zumutbar war. Angesichts der Schwere der Vorwürfe konnte der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, bis zum ordentlichen Kündigungstermin angestellt zu bleiben, sollten die Vorwürfe zutreffen. Zudem bestand im vorliegenden Fall keine konkrete Dringlichkeit, da der Arbeitnehmer ohnehin in Untersuchungshaft sass. Ausserdem war der Arbeitgeber gehalten, eine Vorverurteilung des Arbeitnehmers zu vermeiden. Schliesslich sprachen auch die Dauer der Untersuchungshaft und deren Verlängerung gegen den Arbeitnehmer. Die fristlose Kündigung war deshalb nicht verspätet. Der Arbeitnehmer durfte aus dem Verhalten des Arbeitgebers nicht schliessen, dass dieser auf sein Recht zur fristlosen Kündigung verzichtet hatte. Man könnte sich auch fragen, ob umgekehrt eine fristlose Kündigung, die zu einem Zeitpunkt, als ein blosser Verdacht bestand, nicht verfrüht gewesen wäre, und so den Arbeitgeber dem Risiko ausgesetzt hätte, dass sich der Verdacht als unbegründet herausstellt. Dieses Problem stellte sich hier nicht, weil der Arbeitnehmer die Vorwürfe später anerkannte. Der richtige Zeitpunkt für eine fristlose Kündigung ist für den Arbeitgeber also nicht immer offensichtlich. Der Arbeitgeber muss zum einen vermeiden, dass er dem Arbeitnehmer wegen eines Verdachts, der sich später als unbegründet erweisen könnte, zu früh fristlos kündigt und, zum anderen, dass er eine solche Kündigung zu spät erklärt. 3 BGER 4A_419/2015 VOM 19. FEBRUAR 2016 3.1 SACHVERHALT Die Arbeitgeberin war eine Logistikdienstleisterin. Sie verfügte über einen Lagerbereich für gefährliche Produkte (Zone Z), für den besondere Sicherheitsanweisungen bestanden. Insbesondere war es verboten, in diesem Bereich zu fotografieren. Ein Arbeitnehmer (B) berichtete seinem Vorgesetzten, er habe während eines informellen Gesprächs dem Arbeitnehmer (A) am 9. Oktober gesagt, dass er Fässer mit gefährlichen Substanzen gestapelt habe. Der Arbeitnehmer (A) habe ihm erklärt, das sei nicht zulässig, und habe ihn gebeten, Foto zu machen. Der Arbeitnehmer (B) habe dies unter Hinweis auf das Fotografierverbot abgelehnt. Am 13. Oktober erstellte Arbeitnehmer (B) eine Aktennotiz zum Vorfall, welche er zu Händen seines Vorgesetzten unterschrieb. Gestützt auf diese Informationen wurde dem Arbeitnehmer (A) am 15. Oktober fristlos gekündigt. Der Arbeitnehmer bestritt die Berechtigung zur fristlosen Kündigung. Anlässlich seiner Einvernahme als Zeuge, bestätigte der Arbeitnehmer (B) seine Aussagen und ergänzte, dass ihn der Arbeitnehmer (A) am 16. Oktober sogar erneut nach den Fotos gefragt habe. Der entlassene Arbeitnehmer (A) bestritt die Vorfälle. 3.2 RECHTLICHES Einleitend hielt das Bundesgericht folgendes fest: > Der Verdacht schwerer Pflichtverletzungen oder schwerer Verfehlungen kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen, selbst wenn sich der Verdacht nachträglich als unbegründet erweist oder unbewiesen bleibt. Mit dieser Aussage ging das Bundesgericht etwas weiter als in seinen Ausführungen im oben erwähnten Entscheid vom 6. Januar 2016. > Allerdings ist es in der Regel ausgeschlossen, dass eine Verdachtskündigung gerechtfertigt werden kann, wenn das vermutete Fehlverhalten – selbst wenn es bewiesen wäre – nicht schwer genug wiegt, um eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung zu rechtfertigen, oder wenn der Arbeitgeber nicht alle zumutbaren Abklärungen zum Verdacht getroffen hat. "Bevor eine Verdachtskündigung ausgesprochen wird, muss der Arbeitgeber den Verdacht hinreichend abklären."  www.swlegal.ch Newsletter J uli 2017 Das kantonale Gericht kam in diesem Fall zum Schluss, dem Arbeitgeber sei der Beweis der Verfehlung nicht gelungen. Für das Gericht erbrachten die Aussagen des Arbeitnehmers (B) allein keinen genügenden Beweis, weil sie durch keine weiteren Indizien bestätigt wurden und (B) noch immer im Dienst des Arbeitgebers stand. Das Bundesgericht beanstandete diese Beweiswürdigung nicht. Dementsprechend musste entschieden werden, ob der unbestätigte Verdacht als solcher die fristlose Kündigung rechtfertigen konnte. Die Problematik des Falls lag darin, dass sich die fristlose Kündigung allein auf die Aussagen eines Arbeitnehmers stützte, ohne dass weitere Abklärungen getroffen worden wären oder der betroffene Arbeitnehmer angehört worden wäre. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass in diesem Fall der blosse Verdacht, dass Arbeitnehmer (A) um Fotos des sensitiven Bereichs gebeten haben könnte, eine fristlose Kündigung nicht rechtfertige und zumindest die Stellungnahme des betroffenen Arbeitnehmers hätte eingeholt werden müssen. Das Bundesgericht scheint damit einen Anspruch auf Anhörung des Arbeitnehmers vor einer Verdachtskündigung zu begründen. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer vor einer allfälligen Kündigung Gelegenheit einräumen, zum vorgeworfenen Sachverhalt Stellung zu nehmen. Wird der Arbeitnehmer nicht angehört, so kann sich die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt erweisen, wenn der Arbeitgeber die Vorwürfe im anschliessenden Prozess nicht beweisen kann. 4 BGER 4A_694/2015 VOM 4. MAI 2016 4.1 SACHVERHALT In diesem Fall ging es um eine Arbeitnehmerin, die ab 2002 als Hilfspflegerin in einem Pflegeheim arbeitete. Ein Pflegeheimbewohner hatte die besagte Pflegehelferin beim Direktor des Pflegeheims beschuldigt, ihm während seiner 20minütigen Abwesenheit eine Wasserflasche ins Zimmer gestellt und dabei aus seinem Portemonnaie CHF 9.- gestohlen zu haben. In Anwesenheit zweier Oberpflegerinnen befragte der Direktor die Pflegehelferin zu diesem Diebstahlvorwurf, den diese als unbegründet zurückwies. Das Pflegeheim kündigte der Pflegehelferin noch am gleichen Tag unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und stellte sie von der Arbeit frei. Die Kündigung wurde mit dem Diebstahl, zu dem sich das Pflegeheim bereits seine Meinung gebildet habe, und der Zerstörung des Vertrauensverhältnisses begründet. Eine Strafuntersuchung zum Vorfall wurde eingestellt, weil sich während des Diebstahls mehrere Personen am Tatort aufgehalten hatten und keine Möglichkeit zur Ermittlung der Täterschaft verfügbar war. Die Pflegehelferin erachtete die Kündigung als missbräuchlich. 4.2 RECHTLICHES Auf Beschwerde der Arbeitnehmerin hin gelangte der Fall ans Bundesgericht. Dieses hielt fest, dass in der Lehre die Meinung vertreten werde, ein Arbeitgeber sei im Falle von Anschuldigungen gegen einen seiner Arbeitnehmer verpflichtet, eine umfassende Untersuchung durchzuführen oder durchführen zu lassen; bei schweren Vorwürfen allenfalls durch einen externen Dienstleister. Dabei sollen dem Arbeitnehmer ähnliche Garantien zustehen, wie bei einer Strafuntersuchung, beispielsweise das Recht auf angemessene Vorbereitung der eigenen Verteidigung, das Recht sich von einem Anwalt unterstützen zu lassen sowie das Recht Beweisanträge zu stellen. Ohne klarzustellen, ob es dieser Lehrmeinung folgte, hielt das Bundesgericht Folgendes fest: > Der Arbeitgeber muss sich darum bemühen, die Anschuldigungen zu prüfen. > Im Rahmen von Art. 328 OR, der die Persönlichkeit des Arbeitnehmers schützt, muss dem Arbeitnehmer eine faire Chance eingeräumt werden, seinen Standpunkt zu vertreten, wenn die Anschuldigungen seine Ehre betreffen. > Die vom Arbeitgeber verlangten Schritte sind nicht abstrakt und absolut festzulegen; vielmehr hängen diese von den konkreten Umständen jedes Einzelfalls ab. Das Bundesgericht hielt fest, dass andere Personen als die Arbeitnehmerin das Schlafzimmer betreten haben könnten, da der Pflegeheimbewohner während 20 Minuten abwesend war. Zudem teilte der Pflegeheimbewohner sein Zimmer mit einem anderen Pflegeheimbewohner, von dem man nicht wusste, ob er zur fraglichen Zeit im Zimmer anwesend war oder nicht. Es wäre sogar möglich gewesen, dass dieser Pflegeheimbewohner im Zimmer Besucher empfing. Der Pflegeheimbewohner machte ausserdem widersprüchliche Angaben zum Ort, an dem sich das Portemonnaie befunden haben soll. Seine Darstellung, dass er das Geld im Portemonnaie vor Verlassen des Zimmers und nochmal bei seiner Rückkehr, gezählt habe, liess ausserdem eine ungewöhnliche Geisteshaltung erkennen. Im vorliegenden Fall ging das Bundesgericht weiter als im oben kommentierten Entscheid vom 19. Februar 2017, in dem es die Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers verlangte. Das Bundesgericht war der Ansicht, dass die Arbeitgeberin zumindest den anderen Pflegeheimbewohner hätte anhören müssen, namentlich um ihn zu fragen, ob er im Zimmer anwesend war oder dieses betreten hatte und ob er dort die beschuldigte Arbeitnehmerin beobachtet hatte. Weiter beanstandete das Bundesgericht die Modalitäten der Befragung der Arbeitnehmerin, da diese schonungslos durchgeführt worden war und weil die Arbeitnehmerin sich weder vor noch während der Befragung hatte unterstützen lassen können, während sich der Direktor von zwei Mitarbeiterinnen begleiten liess. Die Arbeitnehmerin wurde von der Anschuldigung und dann der Kündigung überrascht, ohne ihre Ehre wirklich verteidigen zu können. Das Bundesgericht entschied, dass die Kündigung aufgrund eines schwerwiegenden Diebstahlvorwurfs, der auf "Welche Abklärungen der Arbeitgeber treffen muss, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu bestimmen." Dieser Newsletter ist auf unserer Website www.swlegal.ch auf Deutsch, Englisch und Französisch verfügbar. Der Inhalt dieses Newsletter stellt keine Rechts- oder Steuerauskunft dar und darf nicht als solche verwendet werden. Sollten Sie eine auf Ihre persönlichen Umstände bezogene Beratung wünschen, wenden Sie sich bitte an Ihre Kontaktperson bei Schellenberg Wittmer oder an eine der folgenden Personen: In Zürich: In Genf: einer fragwürdigen Aussage basierte, ohne dass alle notwendigen Abklärungen vorgenommen worden waren und ohne dass der Arbeitnehmerin die Möglichkeit gegeben worden war, ihre Position und ihre Ehre angemessen zu verteidigen, als missbräuchlich zu qualifizieren ist. Der Arbeitnehmerin wurde eine Entschädigung von vier Monatslöhnen zugesprochen. 5 ZUSAMMENFASSUNG Eine Kündigung wegen eines Verdachts, ob ordentlich oder fristlos, sollte nur mit Bedacht erklärt werden. Sie kann die beruflichen Aussichten des Arbeitnehmers auf längere Zeit trüben. Kann der Arbeitgeber spätestens in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren beweisen, dass der Verdacht zutrifft, so erweist sich die Kündigung in der Regel als unproblematisch. Im anderen Fall riskiert der Arbeitgeber allerdings, dass die Kündigung als missbräuchlich bzw. ungerechtfertigt qualifiziert wird, wenn er vor der Kündigung nicht hinreichende Abklärungen getroffen hat. Welche Abklä- rungen erforderlich sind, lässt sich nicht absolut sagen, sondern muss im Einzelfall mit Blick auf die konkreten Umstände bestimmt werden. Jedem Arbeitgeber ist zu empfehlen, vor einer Verdachtskündigung sorgfältig abzuschätzen, welche Massnahmen erforderlich sind und/oder welche Risiken bestehen, wenn diese Massnahmen nicht getroffen werden. Ausserdem muss sich ein Arbeitgeber vor einer fristlosen Kündigung stets fragen, ob er überzeugend darlegen kann, dass er ohne Verzug vorgegangen ist. Kontakte SCHELLENBERG WITTMER AG / Rechtsanwälte ZÜRICH / Löwenstrasse 19 / Postfach 2201 / 8021 Zürich / Schweiz / T+41 44 215 5252 GENF / 15bis, rue des Alpes / Postfach 2088 / 1211 Genf 1 / Schweiz / T+41 22 707 8000 SINGAPUR / Schellenberg Wittmer Pte Ltd / 6 Battery Road, #37-02 / Singapur 049909 / www.swlegal.sg www.swlegal.ch Christine Beusch-Liggenstorfer Of Counsel christine.beusch@swlegal.ch Michael Hess Senior Associate michael.hess@swlegal.ch Vincent Carron Partner vincent.carron@swlegal.ch Laurence Crittin Senior Associate laurence.crittin@swlegal.ch