El gobierno vuelve a utilizar la herramienta del Real Decreto Ley, en principio reservada para los casos de extraordinaria y urgente necesidad, para introducir reformas de múltiple espectro: fomento del empleo, estímulos fiscales, instrumentos de financiación de las empresas, pago a los proveedores de las administraciones públicas, titularidad de las infraestructuras ferroviarias, contratos en el sector de los hidrocarburos o normas en materia de morosidad. De todas esas cuestiones trata el Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, cuyo artículo 33 cambia concretamente la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales entre particulares, para incorporar la Directiva 2011/7/UE de febrero 2011, que a su vez reformó la Directiva 2000/35/CE, de junio 2000.

La Ley 3/2004 incorporó al Derecho español la primera Directiva sobre morosidad, estableciendo un plazo máximo para el pago que se aplicaba en defecto de pacto de las partes (artículo 4), y un “control de contenido” que permitía declarar nulos los pactos de ampliación de los plazos, cuanto resultaran abusivos en perjuicio del acreedor en atención a circunstancias del caso como la naturaleza del producto o servicio, la prestación de garantías adicionales o los usos del comercio (artículo 9).

La norma española se modificó por la Ley 15/2010 en la que, como gran novedad se excluía la libertad de las partes para ampliar el plazo máximo de pago de 60 días naturales (artículo 4.1.a). No obstante, la nueva redacción de la Ley 3/2004 resultaba un tanto confusa pues su artículo 9 seguía manteniendo el control de contenido, lo que parecía reservar la declaración de nulidad para los casos en que los aplazamientos fueran abusivos, tal y como, por otra parte, establecía la Directiva. Todo ello llevaba a una evidente contradicción entre ambos preceptos en relación con la admisibilidad del pacto en contrario del plazo de pago previsto en la ley. Para mayor confusión, la Disposición Adicional Primera de la Ley 15/2010 establecía para los productos agroalimentarios un régimen especial con plazos máximos de 30 días en el caso de los perecederos y de 60 días para los demás, sin que en este caso se contemplara posibilidad alguna de ampliación. 

El Real Decreto Ley 4/2013 modifica de nuevo la Ley 3/2004 en varios aspectos. Nos centraremos en los plazos de pago y en la posibilidad de pacto en contrario. En esta materia se da una nueva redacción al apartado 1 del artículo 4, de manera que el plazo de pago pasa a ser ahora de 30 días si nada acuerdan las partes (en línea con lo que dice la nueva versión de la Directiva), mientras que, en el apartado 3, se reitera que “en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a 60 días naturales”. Por su parte, el artículo 9.1 mantiene el control de contenido, que conduce a la nulidad de los acuerdos de modificación de plazos cuando sean abusivos.

A primera vista, nada realmente nuevo. No obstante, existe un matiz que, ahora, permite salvar la contradicción que existía antes entre ambos artículos. En efecto, la nueva redacción mantiene la remisión del artículo 9.1 sobre la nulidad de los pactos abusivos limitándola a los que establezcan un plazo superior del previsto “…con carácter subsidiario en el apartado 1 del artículo 4…”, así como a los que modifican lo previsto en los artículos (modificación del tipo de interés de demora) y 6 (modificación de los requisitos para que el acreedor pueda exigir intereses de demora). Como se indicó, ese apartado 1 del artículo 4, establece un plazo por defecto de 30 días, que por tanto se puede modificar por acuerdo, siempre que este no sea abusivo. En cambio, el control de contenido del artículo 9.1 no se extiende al apartado 3 del artículo 4, que es el que incluye la prohibición de pacto en contrario, aunque referida en este caso al plazo máximo de 60 días. Así, según este auténtico galimatías, la contradicción para los productos no agroalimentarios (para estos no ha variado la Disposición Adicional Primera de la Ley 15/2010) habría desaparecido. En definitiva, la nueva redacción de la Ley reservaría el control del contenido únicamente para los pactos que fijaran un plazo de entre 30 y 60 días, pero lo excluiría para aquellos que prevean uno superior a los 60. Estos, por tanto, serían nulos en cualquier caso.

Por lo demás, la disposición transitoria tercera del Real Decreto Ley 4/2013, establece que las modificaciones introducidas en la normativa sobre morosidad se aplicarán a “la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad”. Es decir, la norma sólo regirá la ejecución de operaciones comerciales que deban realizarse desde el 24 de febrero de 2014. Aunque, de nuevo, vuelve a surgir las dudas sobre si esta vacatio sólo se refiere a los contratos que se celebraron con anterioridad a la entrada en vigor de la norma (24 de febrero de 2013) pero no a los que se concluyan a partir de ahora, o si también los contratos que se concluyan a partir de ahora sólo se someterán al régimen modificado cuando su ejecución se posponga hasta dentro de un año.

De cualquier modo sería altamente conveniente que se aclarasen estas incertidumbres mientras la nueva norma no sea aplicable.

Pese a lo que diga la exposición de motivos del Real Decreto Ley 4/2013, siguen sin solventarse ciertas dudas que suscita la compatibilidad del Derecho español con la norma comunitaria. En efecto, el artículo 3.5 de la Directiva 2011/7/UE, que es el que establece el plazo máximo de pago en 60 días naturales, opera “salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 7”. De igual manera en los considerandos de la citada norma europea se reconocía que en ciertos casos “…las partes deben seguir teniendo la posibilidad de acordar expresamente plazos de pago superiores a 60 días naturales, siempre que esta ampliación no sea manifiestamente abusiva para el acreedor”. Es decir, el Derecho comunitario sólo establece un plazo máximo para los pagos cuando las partes no hayan hecho uso de la facultad de pactar una ampliación, debiendo someterse este tipo de acuerdos a un control de contenido.

Sin embargo, siendo la Directiva una norma de protección de los acreedores contra la excesiva morosidad, podría pensarse que no habría objeciones a que el régimen nacional fuera más riguroso. Así lo reconoce expresamente el artículo 12 apartado 3 de la Directiva que establece  que (l)os Estados miembros podrán mantener o establecer disposiciones que sean más favorables para el acreedor que las necesarias para cumplir la presente Directiva”.

Es discutible, no obstante, que una norma que imperativamente impone un plazo de 60 días para el pago (como la española) sea más protectora del acreedor, que otra que eventualmente permitiera un pacto con plazo mayor cuando ello se compensara con otras ventajas.

En todo caso, las normas de las Directivas europeas no podrían ser invocadas en las relaciones entre particulares. No obstante, en caso de litigio sobre la validez de una cláusula que estableciera un plazo superior, el juez estaría obligado a realizar una “interpretación conforme” de la normativa nacional con la propia Directiva (obligación de tomar las medidas necesarias para alcanzar, en el litigio concreto, el resultado querido por la Directiva). En este sentido, podría llegar a considerar válido este pacto siempre que se respetasen los criterios establecidos para garantizar que no resultase abusivo para el acreedor.

Por otro lado, en relación con cuanto se acaba de exponer, conviene citar una nueva vía de dudas que deriven de que mantengan su vigencia los artículos 17 y 65 y siguientes de la Ley 7/1996 de Ordenación de Comercio Minorista, donde se establecen diferentes regímenes de plazos máximos de pago (cuyo cumplimiento supone, además, una infracción grave o muy grave sancionable hasta con 900.000 euros) en función del tipo de producto: 30 días para los alimentarios perecederos, 60 días (ampliables hasta 90) para los demás alimentarios y los de gran consumo, y 60/90/120 días para los demás, aunque en este último caso se permite que las partes acuerden un plazo incluso más largo.

En fin, en paralelo a la aprobación de esta norma el artículo 23.2 del Proyecto de Ley de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria recientemente remitido a las Cortes, tipifica como infracción grave (sancionable con multa de hasta 100.000 euros) “el incumplimiento de los plazos de pago en las operaciones comerciales de productos alimentarios o alimenticios, conforme a lo establecido en la Ley 15/2010…”.

Si se considerase que la prohibición de pacto en contrario es contraria a Derecho comunitario (como se ha apuntado), cualquier sanción por un supuesto incumplimiento de lo regulado en estas dos normas podría ser directamente anulada, dado que en las relaciones entre Administración y particulares las Directivas sí gozan de efecto directo.