De ACM en de Europese Commissie hebben de digitale economie hoog op hun agenda gezet voor 2018 en 2019. Beide toezichthouders zoeken nog naar de juiste aanpak, maar anders dan de ACM heeft de Europese Commissie een voortrekkersrol en wordt zij gedwongen tot onmiddellijke actie.

ACM

De ACM heeft steeds herhaald dat haar strategie ten aanzien van toezicht op digitale markten uit drie pijlers bestaat: investeren in kennis over de werking van digitale markten, actief volgen van digitale markten om tijdig te kunnen ingrijpen en inzetten op internationale samenwerking. In “Het Signaal 2018” wijst de ACM daarnaast op de risico’s van de “digitale revolutie” en vraagt zij de politiek in dat kader om nieuwe (publieke) kaders voor nieuwe situaties en voor “wat maatschappelijke wenselijk is”.

Het eerste risico is het ontbreken van een eenduidige aanpak ten aanzien van marktmacht in de digitale economie. Het huidige kader geeft een diffuus beeld van regulering vooraf (telecomsector / vier mobiele 4G-netwerken), gedragsregels (de Europese regels op het gebied van netneutraliteit) en regulering achteraf (procedures inzake misbruik van machtspositie), waarbij volgens de ACM mogelijk ook zelfregulering een oplossing kan bieden. Het tweede risico is de opkomst van zelfregulerende algoritmes die geautomatiseerde kartels vormen waarbij bijvoorbeeld wetgeving op het gebied van het verplicht inbouwen van gedragsregels en meer transparantie een uitkomst kan bieden. Ten slotte signaleert de ACM als derde risico dat vergaande prijsdiscriminatie tot een structureel voordeel leidt voor de producenten, tot het uitstellen van aankopen of zelfs tot het uithollen van beloningsprikkels (als extra inkomen niet meer noodzakelijkerwijs tot extra koopkracht leidt).

Vertrekkend bestuursvoorzitter van de ACM Chris Fonteijn heeft de ACM op het hart gedrukt risico’s te nemen bij haar toezicht: “We moeten niet angstig zijn” en “We moeten durven experimenteren. De reactie mag er niet één zijn van: laten we maar geen enge zaken doen”.

Europese Commissie

De Europese Commissie heeft onlangs de nadruk gelegd op meer kennisopbouw over de digitale economie door de aanwijzing van een drietal speciale adviseurs dat wordt gevormd door Heike Schweitzer (professor mededingingsrecht Freie Universität Berlin), Jacques Crémer (professor economie Toulouse School of Economics) en Yves-Alexandre de Montjoye (assistent professor datawetenschappen Imperial College London). Zij richten zich op “future challenges of digitisation for competition policy”. Tijdens de conferentie in Den Haag van 26 april 2018 ter ere van het vijfjarig bestaan van de ACM zei Eurocommissaris Vestager dat de uitdagingen van de digitale economie alleen nog maar groter zullen worden in de toekomst: “That’s why I’ve set up a panel of expert advisers from outside the Commission, to look at how the growth of these digital technologies will affect consumers – and how competition policy should respond”. Op 17 januari 2019 houdt de Europese Commissie een open conferentie en uiterlijk op 31 maart 2019 rapporteren de speciale adviseurs hun bevindingen.

Tot die tijd heeft de Europese Commissie als toezichthouder op het gebied van digitale mededinging niet de luxe om stil te zitten door de voortrekkersrol die zij in Europa vervult als toezichthouder op het gebied van handhaving van digitale mededinging. Deze voortrekkersrol heeft de Europese Commissie enerzijds aan zichzelf te danken door het opleggen van een boete van EUR 2,42 miljoen aan Google in juni 2017 voor misbruik van economische machtspositie en de daarmee gepaard gaande aankondiging van haar voorlopige conclusie dat Google in nog twee andere zaken ook het verbod op misbruik van een economische machtspositie heeft geschonden. Anderzijds wordt de Europese Commissie in een voortrekkersrol gedwongen. Zaken op het gebied van digitale mededinging lenen zich goed voor beoordeling door de Europese Commissie, omdat deze zaken vrijwel altijd de handel tussen lidstaten beïnvloeden en in significante mate gevolgen hebben voor de mededinging in meerdere lidstaten. Digitale mededinging stopt in beginsel nu eenmaal niet bij de landsgrenzen. Het verzoek van 6 februari 2018 van de mededingingsautoriteiten van Oostenrijk, Frankrijk, IJsland, Italië, Noorwegen, Spanje en Zweden aan de Europese Commissie (op grond van artikel 22 van de Concentratiecontroleverordening) om de overname van Shazam door Apple te onderzoeken is hiervan een bevestiging. De Europese Commissie is een in-depth investigation gestart naar deze overname. Eurocommissaris Vestager heeft hierover tijdens haar speech van 26 april 2018 gezegd dat de Europese Commissie zal onderzoeken of concurrenten van Apple Music (Spotify en Deezer) zouden kunnen worden uitgesloten en in hoeverre Apple de data van Shazam zou kunnen gebruiken om de mededinging te beperken: “We are approaching this with an open mind. But what matters is that even after the merger, there should still be enough competition so consumers have a choice – and so Apple and its rivals keep innovating.