La STS de 15 de marzo de 2017 incluye en el concepto de grupo de sociedades a efectos del concurso de acreedores aquellos supuestos en los que existe control, directo o indirecto, sobre una sociedad, tanto si el control es ejercido por una persona jurídica como por una persona física, abriendo la puerta a distintas interpretaciones del concepto sin limitarse al tenor literal del CCom, en función del fin de la norma aplicable.

Los antecedentes fácticos de la sentencia comentada sitúan la controversia en el seno de un concurso de acreedores, en el que tanto la sociedad concursada como una de sus acreedoras se encuentran participadas al 100% por dos sociedades controladas, a su vez, por una persona física en un 65% y en un 79%, respectivamente, compartiendo, además, órgano de administración. El crédito en cuestión que la acreedora ostentaba sobre la deudora fue calificado por la Administración Concursal como un crédito subordinado, entendiendo que ambas integraban el mismo grupo de sociedades y, por tanto, eran personas especialmente relacionadas a los efectos de la LC, perspectiva que compartió el Tribunal de Primera Instancia. Sin embargo, la Audiencia Provincial difirió de la anterior interpretación, considerando que no cabía entender que se tratara de personas relacionadas, al no existir una jerarquía entre las sociedades, sino de una relación horizontal. Además, se entendió que la sociedad deudora y la sociedad acreedora no podían formar parte de un mismo grupo de sociedades ya que, al ejercerse el control por una persona física, no se daba la consolidación de cuentas anuales y, por tanto, no concurrían los supuestos literalmente previstos en el art. 42 del CCom, al que se remite la normativa concursal para definir el concepto de grupo de sociedades.

Una vez planteada la primera disyuntiva de determinar cuál es el factor a aplicar para poder considerar que existe un grupo de sociedades y una relación de personas relacionadas a efectos del concurso, el TS se pronuncia en casación en el mismo sentido que el Tribunal de Primera Instancia. Así las cosas, el Alto Tribunal basa su análisis en la idea de que si existe un control, actual o potencial, directo o indirecto, en el sentido previsto en el art. 42.1 del CCom, se entiende que existe grupo de sociedades a los efectos de la LC, siendo irrelevante el hecho de que la relación entre la sociedad deudora y acreedora no sea jerárquica. En la medida en que las dos sociedades se encuentran controladas por el mismo sujeto, estamos ante un grupo de sociedades.

La segunda problemática que, por primera vez, es abordada por la Sala Primera del TS, radica en que el control sobre ambas sociedades es ejercido por una persona física. Dado que, además de lo mencionado anteriormente, la sociedad deudora y la acreedora tienen un mismo administrador persona jurídica que ha designado al mismo representante persona física en ambas sociedades y que sus ejecutivos tienen poderes cruzados para actuar en nombre de una u otra sociedad, el TS no duda en considerar que existe una clara situación de control mediante mecanismos societarios. En este sentido, la STS considera que la remisión que hace la Disposición Adicional Sexta de la LC al art.42.1 del CCom hace referencia al control sobre las sociedades, no siendo necesario que quien ejerza el control sea una persona jurídica con obligaciones de carácter contable, ya que estas obligaciones contenidas en el CCom son sólo relevantes a efectos de la contabilidad, pero no así cuando debe acudirse al mencionado precepto por remisión de otra norma para determinar qué se entiende por un grupo de sociedades.

En conclusión, si bien la normativa concursal se remite a la noción de grupo de sociedades dada por el CCom, basándose, indudablemente, en la existencia de un control directo o indirecto, el art. 42 de dicha norma no debe interpretarse, a estos efectos, de forma literal, hasta el punto de que se excluyaa la posibilidad de que el control sea ejercido por una persona física, por no tener obligaciones contables y, en consecuencia, deber de consolidación. Así, la existencia de un concepto general del grupo de sociedades en el derecho español no impide la necesidad de que deba interpretarse atendiendo al fin de la norma que resulte de aplicación.