2018年8月31日,《中华人民共和国电子商务法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会审议通过,并将于2019年1月1日起实施。针对该法案涉及知识产权的相关规定,结合历次审议的情况,笔者在此做如下梳理和解读:

梳理:

一、适用范围 – 部分排除 (第2条)

《电子商务法》第2条对其监管范围做了具体规定,即

“中华人民共和国境内的电子商务活动,适用本法。

本法所称电子商务,是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。

法律、行政法规对商品交易或者服务交易有规定的,适用其规定。金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。”

此条款排除了针对利用信息网络提供音频节目、出版及文化产品等方面内容的服务,即网络音像、出版、网络游戏、在线直播等电子商务活动不在本法的监管范围。其实,该项排除系在二审稿中就予以体现,此处未做实质性的变化。

当然,此项排除并不意味着上述行为不受监管,权利人仍然可以依照《侵权责任法》、《反不正当竞争法》、《信息网络传播权保护条例》等其他法规寻求保护。

二、电商具有建立知识产权保护制度的义务(第41条)

《电子商务法》第41条规定电子商务平台经营者应当建立知识产权保护制度,然而,通览全部法案,并未发现针对未建立知识产权保护制度的行为相应的罚则。

实践中,针对电商平台侵权的一般的维权方式是采取通知删除程序,而在此程序中权利人经常会碰到的第一个问题就是如何送达通知。虽然国内规模较大的电商平台都建立了相关知识产权侵权通知的渠道,但仍然存在很多电商平台并未作出知识产权保护相关的制度设置。在此情况下,权利人只能通过联系电商平台的客服或直接向电商平台经营者邮寄通知函的方式尝试进行通知的送达,经常会碰到客服以没有权限为由不处理或邮寄通知被退回的情况。

如果权利人要进一步维权,则会面临需要举证其已经送达通知的证明责任,如果前期并未对其联系客服或邮寄通知函的行为进行公证,还可能会面临举证不力无法证明送达通知的风险。即使通知最终成功送达,由于缺乏明确的制度规范,权利人也无从预期何时可以得到处理反馈;针对未删除的链接,也难以了解究竟是电商平台未处理还是由于相关商户的反通知所造成。

鉴于此,虽然法案并未设立罚则,但笔者认为,基于此条的规定,针对未建立知识产权保护制度的电子商务平台,可以适当减轻权利人在证明送达通知的举证责任,并对电商平台过错认定以及采取措施的合理期限的审查采取更为严格的标准。

三、电子商务平台经营者间接侵权责任(第42条)

针对电子商务平台经营者间接侵权责任的规定,《电子商务法》第42条与《侵权责任法》第36条并无实质区别,即电子商务平台如不知道其平台商户的侵权行为,一般不需要承担连带责任,但需负有通知删除义务,仅当电子商务平台未履行通知删除义务之时,才需要跟平台商户就损害扩大部分承担连带责任。

与《侵权责任法》第36条不同之处在于《电子商务法》第42条对于知识产权权利人针对侵权行为的通知做了细化要求,即通知需要包括构成侵权的初步证据,且对错误通知和恶意通知的行为规定了相应的民事责任。

四、反通知的处理程序(第43条)

反通知指的是被通知方向电子商务平台经营者告知其行为不构成侵权的反向通知。由于一旦反通知成立,电子商务平台经营者需要恢复之前因通知而删除、屏蔽或断开连接的内容,故对反通知尤为重要的三个问题是:1)有效的反通知的构成要件;2)谁来判定;3)如果权利人对判定不满,如何处理。

在《电子商务法》出台之前,除了《信息网络传播权保护条例》对反通知的相关处理程序作出过规定外,其他相关法律均未对此问题作出明确规定。根据《信息网络传播权保护条例》第16条、第17条的相关规定,其对反通知的处理方式如下:有效的反通知应包含不构成侵权的初步证明材料,网络服务提供者(电子商务平台经营者)接到有效反通知后,应当立即恢复被删除作品(同时还可以恢复与该作品的链接),权利人不得再次通知删除该作品或断开链接(只能通过另行的行政投诉或民事诉讼寻求救济)。

由此可见,《信息网络传播权保护条例》实质上将判定是否构成有效反通知的权利赋予了电子商务平台经营者。由于其他相关法律并未对商标和专利侵权的通知删除程度中的反通知如何处理作出明确规定,实践中,电子商务平台经营者大都参考《信息网络传播权保护条例》的相关规定处理反通知事务。然而,笔者在实践中发现,这种将判定权交到电子商务平台经营者手里的制度设置非常容易产生两个问题,一方面,由于能力限制或利害关系影响,电子商务平台经营者有时可能无法做出公正、正确的判定;另一方面,基于同样的原因,权利人也往往对电子商务平台经营者的判定予以不信任。

针对上述问题,笔者看到《电子商务法》试图在处理反通知的问题上做出改进。根据《电子商务法》第43条,反通知仍然需要提供不构成侵权的初步证明材料,但在接到反通知后,电子商务平台经营者不在做出判定,而是直接转送给通知权利人,如果权利人在接到传送的反通知后15日内,未提供已经发起行政投诉或民事诉讼的证据,则电子商务平台经营者将直接回复被删除的内容。

从权利人的角度来看,由于《电子商务法》第10条规定电子商务经营者普遍应当依法办理市场主体登记,很大程度上扫除了此前针对自然人侵权投诉或诉讼的不便,故在此基础上,如果权力人不认可反通知的内容,需要诉诸行政机关或法院进行裁决。

从被通知方来看,虽然《电子商务法》第43条并未对权利人是否可以就因反通知被删除的内容再次发起投诉,但呼应第42条的规定,如果权利人在未进行行政投诉或民事诉讼的情况下,再次发起同样的通知,则可能成立恶意投诉,被通知方则可以诉诸法院寻求惩罚性赔偿的民事救济。

综上,笔者认为,上述制度设置,使得电子商务平台经营者回归了中立地方,将争议双方的纠纷交于双方去处理,值得肯定。

五、电子商务平台经营者直接侵权责任 (第45条)

《电子商务法》第四十五条将电子商务平台经营者直接侵权的认定标准明确在“知道或应当知道”,比照《侵权责任法》第三十六条的规定,此处额外增加额“应当知道”的认定标准,进一步强化了电子商务平台经营者的知识产权保护责任。

笔者对上述改动表示认同,原因是在实践中,直接证明“知道”是很难的,绝大多数情况都是需要通过间接证据证明“应当知道”。这种情况下,如果机械的使用“知道”的标准,则难以有效追究知识产权侵权行为。

基于上述原意,在实践中,笔者注意到很多案例法院实际所采用的审查标准就是“应当知道”的标准。相应地,北京市高级人民法院在2016年发布的《涉及网络知识产权案件的审理指南》第26条也明确规定:平台服务商“知道”网路卖家利用其网络服务实施侵害商标权行为,包括“明知”和“应知”。

《电子商务法》在此处明确上述“应知”的认定标准契合了实践需求,为今后的类似判定提供了明确的法律依据,值得肯定。

六、电子商务平台经营者侵权行政责任 (第84条)

《电子商务法》在第84条还特别规定了电子商务平台经营者违反第42条和第45条规定所应承担的行政责任,即“由有关知识产权行政部门责令限期改正;逾期不改正的,处5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,处50万元以上200万元以下的罚款。”。

诚然,电子商务平台经营者一旦构成侵权,权利人完全可以依据《商标法》、《专利法》和《著作权法》的有关侵权的相应罚则寻求救济,但笔者认为《电子商务法》在此处有关电子商务平台经营者的行政责任的规定无疑将很大程度上强化现有的保护机制。笔者试以相关知识产权单行法律与《电子商务法》此处的罚则对比做进一步阐述:

针对商标权侵权行为,《商标法》第60条规定,工商行政管理部门认定侵权成立的,“责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额5万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的,可以处25万元以下的罚款。”

虽然《商标法》所规定的罚款没有上限,在某些程度上可能会较《电子商务法》更为严厉,但针对间接侵权的情况,实践中往往遇到的问题是工商行政管理部门往往难以判定电子商务平台在多长时间内采取措施才算合理,也就无从认定侵权成立,就更不用说罚款处罚了。《电子商务法》通过明确赋予工商行政管理部门责令限期改正,并仅在逾期不改正的情况下才能罚款的设置可以为工商行政管理部门在日后处理这类问题提供明确的思路和法律依据。当然,多长时间的责令整改期才是合理期限仍然可能存在争议,也将对执法部门执法能力提出考验。

针对专利侵权行为,《专利法》第60条并未赋予管理专利工作的部门可以罚款的行政处罚权利,即使在《专利法》修订草案送审稿中也仅仅规定了对于群体侵权、重复侵权可以罚款的权利。故《电子商务法》三审稿此处对于电子商务平台的行政责任的规定的强度显然已经超越了现行《专利法》的相关规定。

针对著作权侵权行为,虽然《电子商务法》第2条已经排除了很多著作权侵权的情形,但鉴于如单纯的美术作品侵权(照片、图片)等行为仍未被排除在外,此处仍有讨论的意义。

审查《著作权法》第48条,虽然其也规定了完备的行政责任如停止侵权,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品和罚款等,但适用行政责任的前提条件系满足相关侵权行为“同时损害公共利益”,该标准具有较大的不确定性且在实践中往往难以到达,致使权利人在维权方面存在许多障碍。《电子商务法》此处的规定并未区别要求对著作权侵权的行为要求满足上述“同时损害公共利益”的条件,可以说也是一个很大的进步。

七、跨境电子商务平台的监管 (第五章)

《电子商务法》第26条规定,“电子商务经营者从事跨境电子商务,应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定。”这是否意味着跨境电子商务活动需要遵守国内相关的知识产权法规。笔者对此持否定态度。

解读:

从立法文义上看,通览四次审议稿草案,笔者注意到如下变化;

二审稿对一审稿的变动:

1、第2条的法律适用范围由一审稿的“在中国人民共和国境内发生或者有境内电子商务主体、消费者参与的电子商务活动,适用本法”修改为二审稿中更为限缩且模糊的说法“中华人民共和国境内的电子商务活动,适用本法。”

2、将第五章的标题由一审稿中的“跨境电子商务”修改为“电子商务的促进”;

3、删除了一审稿中第72条,即“从事跨境电子商务活动,应当遵循本法及其他相关法律的规定,同时遵守中华人民共和国所缔结或参加的国际条约、协定的规定”。

三审稿基本保留了二审稿有关跨境电子商务方面的规定,而四审稿则是新加入了开始所述的第26条规定。

从上述修改历程可以看到,《电子商务法》第26条只是强调需要遵守“进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定”,而不像一审稿中所述的应当遵循“本法及其他相关法律的规定”。

具体审查“进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定”,涉及知识产权的法规只有《知识产权海关保护条例》,但该规定的第31条明确规定,针对个人携带或者邮寄进出境的物品,只有超出自用、合理数量,才会进行处罚。鉴于跨境电子商务是直接针对个人的自用消费品、且有购物金额的限制,所以很难适用《知识产权海关保护条例》。在实践中,也确实如此。

综上,似乎可以得到一个结论,即针对跨境电子商务平台知识产权方面的纠纷处理上所存在的争议,《电子商务法》在本次立法并不打算涉及。这个结果虽然有些遗憾,但考虑到跨境电子商务现在仍处于探索发展阶段,特别是相关知识产权争议因知识产权的地域性与跨境电子商务的国际性冲突往往会变的特别复杂,笔者对该结果也并不特别意外。鉴于此,针对跨境电子商务平台知识产权方面的纠纷,权利人可能在相当长的一段时间内仍需基于个案单独通过司法寻求救济。