Avvalimento e concorrenza

Recenti casi gettano nuova luce sull’istituto dell’avvalimento e, in particolare, sui rapporti fra questo istituto, che ha origine nel diritto degli appalti, e i principi di libertà di concorrenza.

È noto come l’istituto dell’avvalimento, secondo cui un operatore economico, singolo o raggruppato, in possesso di parte dei requisiti per la partecipazione alla gara, si avvalga, per i requisiti mancanti, di un’altra impresa, sia disciplinato dagli articoli 46 e 47 della direttiva 2004/18/CEE (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) e dagli articoli 49 e 50 del D.Lgs. 163/2006 (cd. Codice dei contratti pubblici).

La direttiva 2004/18/CEE prevede che “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici … può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”.

Una considerazione dell’istituto dell’avvalimento da una prospettiva concorrenziale consente di distinguere due situazioni:

  • In taluni casi, l’avvalimento ha effetti pro-concorrenziali. Appaiono quindi ingiustificate talune restrizioni poste a tale istituto dalla legislazione nazionale.
  • In altri casi, il ricorso all’avvalimento potrebbe invece avere effetti anticoncorrenziali.

1. Gli effetti concorrenziali dell’avvalimento e la disciplina italiana

La disciplina dell’Unione europea sembra quindi definire in termini assai ampi la possibilità per un operatore di avvalersi di capacità di altri soggetti al fine di partecipare a gare di appalto. Alcuni limiti applicativi dell’istituto sono invece dettati dall’ordinamento interno al fine di evitare fenomeni distorsivi e garantire alle stazioni appaltanti pubbliche la verifica dell’effettiva sussistenza dei requisiti generali e speciali tanto in capo al concorrente che all’impresa ausiliaria. Non sempre, peraltro, i limiti introdotti dal legislatore nazionale sono compatibili con la disciplina dell’Unione. In particolare, un problema di compatibilità potrebbe sorgere dall’art. 49 comma 8 del Codice, secondo cui, nella stessa gara, della medesima impresa ausiliaria non può avvalersi più di un concorrente.

Per un verso, la ratio di tale divieto potrebbe rinvenirsi nell’esigenza di evitare che le offerte formulate siano in qualche modo frutto di scelte congiunte di più imprese concorrenti sì da falsare la concorrenza, oltre che nell’attribuire alla stazione appaltante maggiore certezza del contraente con cui andrà a stipulare il contratto oggetto di gara. Per altro verso, però, tale disposizione potrebbe avere l’effetto di limitare la massima partecipazione. È ovvio infatti che il divieto di prestare requisiti a più di un concorrente costituisce una formidabile limitazione alla partecipazione da parte di altri concorrenti in situazioni nelle quali i requisiti in questione siano posseduti da pochissime o, al limite, da una sola impresa. Proprio non si vede perché, in situazioni di questo tipo, l’impesa ausiliaria non possa porre a disposizione le proprie capacità a più imprese, magari a condizioni non discriminatorie, al solo fine di partecipare alla gara. Né l’impresa ausiliaria finirebbe con il fare il “servitore di più padroni” con conseguenti conflitti di interesse. È ovvio, infatti, che della sua capacità, astrattamente posta a disposizione di più partecipanti in gara, si avvarrebbe solo l’unica impresa che ne esca vincitrice. Seppur la norma preveda un temperamento a tale previsione (al comma 9 dell’art. 49: “Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di piu' di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario”), essendo lo stesso limitato all’ipotesi relativa al possesso di “particolari attrezzature” potrebbe non essere sufficiente ad eliminarne del tutto la portata limitativa della concorrenza.

Un ulteriore possibile restrizione nell’applicazione dell’avvalimento emerge dalla Determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici n. 2 del primo agosto 2012 che ha ribadito la propria posizione nel senso dell’inammissibilità del ricorso all’avvalimento per la certificazione di qualità in quanto essa concreterebbe “l’intima correlazione tra l’ottimale gestione dell’impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità” rendendo la certificazione “un requisito connotato da un’implicita soggettività e, come tale, non cedibile ad altre organizzazione se disgiunta dall’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità”.

Detta restrittiva interpretazione appare, tuttavia, limitativa della portata pro-concorrenziale dell’istituto. Proprio per tali ragioni, infatti, parte della Giurisprudenza ritiene ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità aziendale, purché il concorrente dimostri che l’impresa ausiliaria assuma l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. Stato, Sez. V, 18 novembre 2011, n. 6079; e Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344).

Anche il divieto di avvalimento parziale, ovvero l’utilizzo dei requisiti di più imprese ausiliarie, previsto dal Codice per gli appalti di lavori, potrebbe presentare profili di incompatibilità con la finalità pro-concorrenziale dell’istituto. A stemperare la restrittiva previsione della norma è stato quindi chiarito dalla Giurisprudenza che, quanto meno negli appalti di servizi e forniture, sia ammessa la frazionabilità dei requisiti mediante l’avvalimento di più imprese ausiliarie, in quanto “il divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro”, interpretando detta norma in modo quanto più vicina alla finalità della direttiva 2004/18, volta ad ampliare e a dare concretezza al principio di libertà e concorrenza nei pubblici appalti (Tar Lazio, Roma, Sez. 3-Quater, 29 marzo 2012, n. 3006).

2. Gli effetti anti-concorrenziali

Se è vero che, come detto, l’istituto dell’avvalimento, così come il raggruppamento di operatori economici, ha la finalità di ampliare il novero dei soggetti potenzialmente capaci di soddisfare le condizioni del contratto pubblico, è altrettanto vero che esso potrebbe potenzialmente avere anche effetti anticoncorrenziali. In principio, concretandosi in un accordo tra imprese, l’avvalimento pone comunque problemi di compatibilità con la disciplina della concorrenza.

Attraverso tale istituto, infatti, gli operatori economici potrebbero accordarsi su una spartizione del mercato oggetto del contratto. Ciò potrebbe essere fatto in maniera esplicita, allorché le imprese stabiliscano prima della gara una ripartizione delle capacità che sono oggetto di avvalimento, falsando quindi, ex ante, le condizioni di partecipazione alla gara. Ciò può essere altresì fatto in maniera implicita attraverso un coordinamento delle imprese che sulla base delle loro caratteristiche e di quelle della fornitura/servizio/lavoro, si accordano per non competere su quella o altre gare del settore.

È evidente che ogni deviazione, rispetto alla funzione pro-concorrenziale dell’istituto, risulterà vietata.

Un classico utilizzo anticoncorrenziale dell’avvalimento si verifica allorché il singolo operatore economico, ovvero uno degli operatori facenti parte del raggruppamento temporaneo, pur in possesso di tutti i requisiti per partecipare alla gara dichiari di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, vuoi attraverso l’istituto dell’avvalimento, vuoi attraverso l’istituto del raggruppamento temporaneo tra imprese (RTI). È chiaro infatti che l’avvalimento prestato all’impresa che già possiede le capacità non potrà, in virtù del divieto indicato sopra, essere prestato ad altra impresa, la quale potrebbe, perciò, vedersi preclusa la possibilità di partecipare alla gara.

Sul corretto utilizzo degli strumenti associativi in sede di gara, si è espressa con particolare riferimento agli RTI, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nella nota segnalazione AS 251 del 7 febbraio 2003, auspicando che le stazioni appaltanti, pur nel silenzio della legge, limitino la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara. Ciò perché il RTI, proprio in quanto strumento di collaborazione tra le imprese, può facilmente prestarsi ad un uso restrittivo della concorrenza, attuale o potenziale, tra le imprese stesse.

Simili deduzioni ben possono valere per l’istituto dell’avvalimento che, laddove sia utilizzato da soggetti già in possesso di tutti i requisiti per partecipare alla specifica gara, può effettivamente falsare la concorrenza.

In particolare, in un caso in cui un raggruppamento di imprese in possesso di tutti i requisiti per partecipare ad una gara aveva dichiarato di avvalersi di una terza impresa ausiliaria e, pur tuttavia, in corso di gara dichiarava di “rinunciare” all’avvalimento (in quanto l’ausiliaria era risultata priva di alcuni requisiti di cui all’art. 38 del Codice), ma di avere i requisiti per partecipare alla gara, la Giurisprudenza ha affermato che “… non potrebbe neanche ammettersi una modifica riduttiva della compagine organizzativa dell’a.t.i. … o una rinuncia all’avvalimento, in corso di gara, nel caso di a.t.i. ab origine sovrabbondante e dichiaratamente tale (…)”. (Cons. Stato, Sezione VI, ordinanza 18 gennaio 2011, n. 351, con cui è stata rimessa all’Adunanza Plenaria la risoluzione, tra le altre, delle questioni inerenti “i limiti di ammissibilità di un’a.t.i. sovrabbondante” e della “modificabilità o meno “per riduzione” della compagine organizzativa di a.t.i. e consorzi in corso di gara”).

In taluni casi l’Autorità garante e la Giurisprudenza hanno ritenuto illecita, sul piano del diritto di concorrenza, la costituzione ex ante di RTI a prescindere da ogni esigenza reale rispetto ai requisiti previsti dai bandi di gara, inserendosi in un più complesso contesto collusivo caratterizzato dall’esistenza di intese a monte rappresentate da accordi puntuali e “macroaggregazioni” aventi quale loro oggetto esplicito la disciplina del comportamento delle imprese per fini anticoncorrenziali più che per la finalità sinergica volta al miglioramento dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2203).

Si rende, dunque, necessario un approfondimento, giurisprudenziale o normativo, per valutare se sia il caso di pervenire ad un divieto generalizzato, ovvero di riconoscere in capo alla stazione appaltante, eventualmente previa espressa previsione in tal senso nel bando di gara, il potere di escludere dalla gara un RTI “sovrabbondante”, ovvero un concorrente singolo che pur in possesso di tutti requisiti per partecipare alla gara dichiari di avvalersi di un’impresa ausiliaria, ciò concretando un artificio in danno della concorrenza.

Si può dunque concludere che l’istituto dell’avvalimento, se utilizzato con le “giuste” finalità, ha certamente una portata positiva vuoi per le imprese, anche più piccole, di aggiudicarsi gare da cui altrimenti sarebbero escluse, vuoi per le stazioni appaltanti pubbliche che vedendo ampliato il novero dei concorrenti, possono effettivamente selezionare la miglior offerta che il mercato presenta.