Nu de verkoop van de inventaris meer dan een jaar voor het faillissement heeft plaatsgevonden, is het bewijsvermoeden van art. 43 Fw niet van toepassing. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het paulianeus handelen rusten dan ook op de curator. De enkele omstandigheid dat het niet goed ging met de onderneming, betekent nog niet dat op dat moment te voorzien was dat een faillissement onafwendbaar was.

De vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers moet beoordeeld worden naar het moment waarop de curator zijn rechten doet gelden (vgl. HR 24 april 2009, «JOR» 2010/22, m.nt. NEDF (Dekker q.q./Lutèce). De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (vgl. HR 19 oktober 2001, «JOR» 2001/269, m.nt. NEDF (Diepstraten/Gilhuis q.q)). Van benadeling is sprake in geval een actief dat voor de schuldeisers beschikbaar was uit het vermogen is verdwenen zonder dat daar gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden voor in de plaats zijn gekomen, ook al is het vermogen per saldo gelijk gebleven doordat een schuld van de gefailleerde is verminderd (vgl. HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615 (Bosselaar q.q./Interniber)). Op het moment dat de curator zijn rechten deed gelden, was de voorraad niet meer aanwezig zodat de gezamenlijke crediteuren zich daarop niet meer konden verhalen. Doordat betaling had plaatsgevonden middels verrekening, was het vermogen van failliet weliswaar per saldo gelijk gebleven, maar aangezien de verkoopopbrengst enkel aan geïntimeerde sub 1 ten goede is gekomen en er geen gelijkwaardige verhaalsmogelijkheid voor in de plaats is gekomen, is er sprake van benadeling van de overige schuldeisers.

Robbert Jan van der Weijden schreef de annotatie bij deze uitspraak. Deze annotatie is gepubliceerd in JOR 2017/244.

Lees de volledige annotatie.