Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Entscheidung im Frühjahr dieses Jahres sowie einer weiteren Entscheidung im Sommer seine bisherige Rechtsprechung zum Vorliegen genehmigungsfähiger Investitionsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 Anreizregulierungsverordnung (ARegV) fortgesetzt und weiter ausdifferenziert. Insbesondere hat er präzisiert, in welchen Konstellationen das Tatbestandsmerkmal „Umstrukturierungsinvestition“ auch bei Ersatzbeschaffungen erfüllt ist, und damit den Anwendungsbereich genehmigungsfähiger Investitionsmaßnahmen – losgelöst von der Ermittlung eines Ersatzanteils – erweitert.

1. Erweiterung genehmigungsfähiger Umstrukturierungsinvestitionen

In der Leitsatzentscheidung „Mitteldeutsche Netzgesellschaft Gas mbH“ vom 12. April 20161 bestätigte der BGH zunächst seine bisherige Rechtsprechung in der Entscheidung „50Hertz Transmission GmbH“2 zum Vorliegen einer Umstrukturierungsinvestition im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Nach den in dieser Entscheidung vom BGH entwickelten Kriterien liegt immer dann eine genehmigungsfähige Investitionsmaßnahme vor, wenn die Maßnahme sich nicht im Austausch bereits vorhandener Komponenten und damit zwangsläufig einhergehender Verbesserung erschöpft, sondern jedenfalls auch zu einer nicht nur unbedeutenden Vergrößerung des Netzes oder zu einer nicht nur unbedeutender Veränderung von sonstigen technischen Parametern führt, die für den Betrieb des Netzes erheblich sind. In der Entscheidung „Mitteldeutsche Netzgesellschaft Gas mbH“ sah sich der BGH nun gezwungen, seine bisherige Rechtsprechung im Hinblick auf Ersatzbeschaffungen, die unter das Regelbeispiel von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV fallen, weiterzuentwickeln.

Hintergrund war der Antrag bei der Bundesnetzagentur, für den vorzeitigen Ersatz von Stahlleitungen in sechs Teilnetzen eine Investitionsmaßnahme nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 ARegV zu genehmigen. Mit der geplanten Maßnahme wollte die Antragstellerin neu bauen und so die derzeitigen Stahlleitungen vor Ablauf ihrer betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer ersetzen.

Die Bundesnetzagentur lehnte den Antrag der Antragstellerin mit der Begründung ab, dass es sich um eine nicht genehmigungsfähige Ersatzmaßnahme handele. Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf als Beschwerdeinstanz gab der Beschwerde statt.3 Es gestand der Bundesnetzagentur zu, dass es sich bei dem Projekt in tatsächlicher Hinsicht um eine Ersatzmaßnahme handele. Es werde jedoch von § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 ARegV erfasst, der den Anwendungsbereich der genehmigungsfähigen Investitionen insoweit erweitere.

Der BGH trug dieses Ergebnis letztlich zwar mit, wählte aber einen anderen Ansatz. Er hielt sich streng an die Systematik des § 23 ARegV und verwies darauf, dass die Regelbeispiele in § 23 Abs. 1 Satz 2 ARegV den Grundtatbestand in Satz 1 der Vorschrift lediglich konkretisieren.

Auf dieser Grundlage entwickelte der BGH seine Rechtsprechung zur Abgrenzung von Umstrukturierungs- und Erweiterungsmaßnahmen sowie Ersatzmaßnahmen dahingehend weiter, dass er eine Umstrukturierung im Sinne der Entscheidung „50Hertz Transmission GmbH“ auch dann als gegeben ansieht, wenn es zwar zu einem Ersatz bestehender Anlagenkomponenten kommt, diese Anlagenkomponenten jedoch vor Ablauf ihrer betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer ersetzt werden. Auch in diesem Fall sei die mit der Ersatzbeschaffung verbundene Verbesserung im Einzelfall allein auf den technischen Fortschritt zurückzuführen. Bei einem vorzeitigen Ersatz würde die Verbesserung hingegen vorzeitig eintreten. Dieser Verbesserungseffekt – oder genauer gesagt: die Vorzeitigkeit des Verbesserungseffekts – geht nach Auffassung des BGH über die Wirkungen einer reinen Ersatzbeschaffung hinaus und ist deshalb als Umstrukturierung anzusehen.

Um den Umstrukturierungsanteil an der Gesamtmaßnahme zu bestimmen und damit den Anteil der Genehmigungsfähigkeit, hält es der BGH grundsätzlich für geeignet, auf den Zeitraum bis zum Ende der gewöhnlichen Nutzungsdauer abzustellen. Dabei ist festzuhalten, dass die Entscheidung „Mitteldeutsche Netzgesellschaft Gas mbH“ keine Aussagen darüber enthält, wie ein Ersatzanteil bei Vorliegen einer Umstrukturierungsinvestition zu bestimmen ist. Die Entscheidung beschränkt sich vielmehr darauf, Kriterien zu entwickeln, anhand derer trotz Vorliegens einer Ersatzbeschaffung ein genehmigungsfähiger Umstrukturierungsteil bestimmt werden kann.

2. Genehmigungsfähigkeit eines Reservebetriebsmittels

In einer weiteren Entscheidung hielt der BGH – wie auch das OLG Düsseldorf in der Beschwerdeinstanz4 – einen Reservetransformator im Rahmen der Anbindung von Offshore-Windparks für genehmigungsfähig im Sinne des Regelbeispiels nach § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV.5

Er bestätigte dabei zunächst die (auch im Verfahren unstreitige) Ansicht, dass die Verwendung des Begriffs „Netzanbindung“ in dem Regelbeispiel nicht nur die Offshore-Leitung an sich, sondern auch die weiteren zur Netzanbindung erforderlichen Einrichtungen erfasse. Da § 17d Abs. 1 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) neben der Anbindungspflicht auch eine eigenständige Betriebspflicht bezüglich der Offshore-Netzanbindung enthalte und § 17f Abs. 3 EnWG diese Betriebspflicht konkretisiere, könnten – so der BGH – auch Schadensminderungsmaßnahmen von dem Regelbeispiel in § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ARegV gedeckt sein. Zum Betrieb der Offshore-Netzanbindung gehöre es auch, eine möglichst störungsfreie Einspeisung zu gewährleisten und damit Entschädigungsleistungen zu vermeiden. Entscheidend für die Notwendigkeit der Vorhaltung entsprechender Reservebetriebsmittel sei letztlich eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung im einzelnen Fall. Soweit sich danach ergibt, dass die Beschaffung eines Reservebetriebsmittels mit geringeren Kosten verbunden ist als Entschädigungszahlungen für die zu erwartende Dauer des Ausfalls zu leisten wären, ist die Notwendigkeit der Maßnahme gegeben.

3. Fazit

Beide Entscheidungen des BGH schaffen weitere Klarheit bezüglich genehmigungsfähiger Investitionsprojekte im Rahmen des § 23 ARegV. Insbesondere die weitere Ausdifferenzierung der Rechtsprechung zum Begriff der Umstrukturierungsinvestition erleichtert für alle Beteiligten die Beurteilung der Frage, ob bestimmte Maßnahmen am vorhandenen Netzbestand dennoch genehmigungsfähig im Sinne des § 23 Abs. 1 ARegV sind. Gerade vor dem Hintergrund, dass Ersatzbeschaffungen grundsätzlich nicht genehmigungsfähig sind, andererseits aber ein Ersatzanteil auch im Rahmen von Umstrukturierungsinvestitionen die Genehmigungsfähigkeit der Maßnahme an sich nicht ausschließt, war diese Problematik häufig Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen. Nunmehr hat aber auch der Verordnungsgeber versucht, diese Problematik zu entschärfen, indem er mit der Novellierung der ARegV Vorgaben zur Bestimmung eines projektspezifischen Ersatzanteils in § 23 ARegV ergänzt hat.