Een handreiking om een door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid opgelegde boete voor overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen te voorkomen dan wel te matigen. 
Voor in Nederland tewerkgestelde niet EER-onderdanen en tewerkgestelde onderdanen uit Kroatië, Bulgarije en Roemenië, is in beginsel een geldige tewerkstellingsvergunning vereist. Uit de praktijk volgt dat niet alle werkgevers zich bewust zijn van de vergaande consequenties die deze in de Wet Arbeid Vreemdelingen (“WAV”) neergelegde plicht met zich meebrengt. Dit artikel beoogt in twee delen een praktische handreiking te bieden.

Ruim werkgeversbegrip                                                    

Het werkgeversbegrip in de WAV is ruim. Onder werkgever valt 1) degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten of 2) de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. Een arbeidsovereenkomst met de vreemdeling is geen vereiste. Daarnaast geldt dat er in de zin van de WAV meerdere werkgevers tegelijk kunnen bestaan, waarbij elk van deze werkgevers een boete opgelegd kan krijgen voor dezelfde overtreding. Het niet nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit de WAV, kan dan ook leiden tot ketenaansprakelijkheid.

Ter illustratie: indien een bank een schoonmaakopdracht uitbesteedt aan een schoonmaakbedrijf en dit bedrijf leent de schoonmakers in bij een uitzendbureau, kunnen zowel de bank, het schoonmaakbedrijf én het uitzendbureau een boete krijgen als het uitzendbureau vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning tewerkstelt.

Het feit dat meerdere ‘WAV-werkgevers’ mogelijk zijn, betekent niet dat zij allen over een tewerkstellingsvergunning dienen te beschikken. Slechts één werkgever in de keten heeft een tewerkstellingsvergunning nodig.

Inspanningsverplichting kan boete voorkomen of matigen

Niet op elke overtreding van bovengenoemde plicht volgt direct een boete. Indien het tewerkstellen van de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning de werkgever niet kan worden verweten, bijvoorbeeld in het voorbeeld van de bank en het schoonmaakbedrijf, dan geldt dat de inspectie SZW geen boete mag opleggen. Voorwaarde is dat de ‘WAV-werkgever’ zich zoveel als redelijkerwijs mogelijk is, bij aanvang en bij de uitvoering van de arbeid, voldoende heeft ingespannen om overtredingen van de WAV te voorkomen. Deze inspanningsverplichting kan, afhankelijk van de aard van de inspanningen, leiden tot voorkoming/nihil stelling of (sterke) matiging van de boete.

Identificatieplicht van de werkgever

Om een boete zo veel als mogelijk te voorkomen, dient in de eerste plaats de identiteit van de vreemdeling vastgesteld te worden. Zoals volgt uit de jurisprudentie, regelgeving en richtlijnen vanuit het Ministerie SZW, zijn in dit kader de volgende stappen van belang.

Click here to view table.

Deel 2

Pas als een werkgever kan aantonen dat hij zorgvuldig heeft gehandeld en heeft voldaan aan bovenstaande identificatieplicht, heeft hij een begin gemaakt met het voldoen aan de inspanning om overtreding van de WAV te voorkomen. Dit is echter niet voldoende. In de volgende CMS Newsflash Employment & Pensions staan wij stil bij de overige wijzen waarop een werkgever aan de inspanningsverplichtingen dient te voldoen, namelijk het opstellen van een ‘WAV-proof’-contract en een juiste controle op de geldigheid van de documenten in de dagelijkse praktijk. Daarnaast zullen wij kort stilstaan bij de ophanden zijnde wijzigingen in de WAV.