Bij brief van 3 juni 2016 maakte de Minister van Economische Zaken zijn beleidsreactie kenbaar met betrekking tot de evaluatie van 6 augustus 2015 van de Wet markt en overheid. Deze wet heeft als doel om zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en het bedrijfsleven te creëren wanneer overheden economische activiteiten verrichten. Met het oog daarop legt de wet aan overheden gedragsregels op. Zo moet de overheid bij het verrichten van economische activiteiten onder meer de integrale kostprijs doorberekenen aan ondernemingen en mogen overheden overheidsbedrijven niet bevoordelen.
De Wet markt en overheid kent een horizonbepaling waardoor de wet zijn gelding verliest op 1 juli 2017 wanneer de wet niet wordt verlengd of aangepast. De minister heeft aangekondigd dat hij de horizonbepaling zal schrappen, zodat de wet haar werking behoudt. Daartoe zal hij na het zomerreces een algemene maatregel van bestuur aan de Tweede en Eerste Kamer voorleggen middels de zogeheten voorhangprocedure. Uit de evaluatie blijkt namelijk dat ongelijke concurrentie tussen overheid en ondernemers nog steeds aandacht vraagt. Sterker nog, om een level playing field tussen de overheid en private partijen te creëren is volgens de minister zelfs aanscherping van de Wet markt en overheid vereist.
De Wet markt en overheid is van toepassing daar waar de Europese staatssteunregels niet gelden en vormt in potentie een, voor veel ondernemers, nodige aanvulling op die regels. Deze wet past ook in een bredere ontwikkeling waarbij het voornoemde level playing field nagestreefd wordt. Zo is de vrijstelling van de vennootschapsbelasting voor overheidsbedrijven grotendeels afgeschaft. Ook staan economische activiteiten van onderwijsinstellingen onder grote aandacht.
Hierna wordt ingegaan op enkele kernpunten uit de beleidsreactie naar aanleiding van de evaluatie alsmede de evaluatie zelf.
Algemeen-belanguitzondering
Een belangrijke uitzondering in de wet is de zogenaamde algemeen-belanguitzondering. De gedragsregels zijn op grond van deze uitzondering niet van toepassing wanneer een overheid formeel besluit dat een economische activiteit het algemeen belang dient. In de evaluatie wordt geconcludeerd dat de algemeen-belanguitzondering veelvuldig wordt gebruikt, hetgeen de doelstelling van de wet ondergraaft. Hierdoor heeft de wet ook niet tot grote voordelen voor de burger geleid. De mate waarin de wet heeft bijgedragen aan gelijke concurrentieverhoudingen is volgens de onderzoekers dan ook suboptimaal. Bovendien wordt het gebruik van de uitzondering niet altijd goed gemotiveerd en worden marktpartijen daarbij slechts beperkt betrokken, aldus de onderzoekers. In reactie hierop heeft de minister aangekondigd dat hij de uitzondering zal aanscherpen, door specifieke motiveringsvereisten en meer inspraak voor ondernemers vooraf. Ook zal de minister in gesprek gaan met stakeholders over het beter toepassen van de wet, de algemeen-belanguitzondering en het effectief aanpakken van ongelijke concurrentie.
In het evaluatierapport is ook de eventuele ‘ontsnappingsroute’ aan bod gekomen waarbij overheden economische activiteiten door overheidsbedrijven laten verrichten ten einde de verplichting om de integrale kostprijs door te berekenen te omzeilen. Deze verplichting is namelijk niet van toepassing op overheidsbedrijven. Nu veel gebruik wordt gemaakt van de algemeen-belanguitzondering, is dat volgens de onderzoekers ook lastig om te onderzoeken. Het is daarom de onderzoekers niet gebleken dat sprake is van een dergelijke ontsnappingsroute.
Geen verbodsstelsel
De minister kiest er uitdrukkelijk voor om het huidige stelsel – met algemeen-belanguitzondering – in tact te laten. Hij voelt dan ook niets voor de initiatiefnota van de leden Ziengs (VVD) en Verhoeven (D66) waarin een verbodsstelsel met een tenzij-bepaling wordt voorgesteld. Dit verbodsstelsel houdt in dat overheden pas economische activiteiten mogen verrichten nadat is aangetoond dat dit noodzakelijk en proportioneel is. Volgens de minister gaat dit verbodsstelsel verder dan nodig is om ongelijke concurrentie te voorkomen. Uit het oogpunt van het voorkomen van ongelijke concurrentie is het verrichten van economische activiteiten namelijk op zichzelf geen probleem; dat is pas het geval als overheden ongelijk concurreren, aldus de minister. Een verbodsstelsel is volgens hem dan ook onwenselijk. De initiatiefnota beoogt het verbodsstelsel ook te laten gelden voor inbesteding. Er zijn de minister geen aanwijzingen bekend dat de overheid bij inbesteden stelselmatig verkeerde afwegingen maakt, zodat een afwegingskader voor inbesteden volgens hem niet proportioneel is.
Onderwijsuitzondering blijft in tact
Onderwijsinstellingen zijn op dit moment van toepassing van de Wet markt en overheid uitgezonderd. De reden daarvoor is dat de gedragsregels voor onderwijsinstellingen in sectorale regelgeving zijn opgenomen. In aansluiting op de suggesties in het evaluatierapport heeft de minister toegelicht dat de onderwijsuitzondering in de wet behouden blijft. Een eventuele aanscherping van de regels kan plaatsvinden in de sectorspecifieke regelgeving.
Planning
De minister zal met het oog op het vervallen van de Wet markt en overheid per 1 juli 2017 als gevolg van de horizonbepaling, na het zomerreces een algemene maatregel van bestuur voorhangen bij de Staten Generaal om de geldingsduur van de wet te verlengen. Vervolgens zal de minister een wetsvoorstel voorbereiden teneinde de wet inhoudelijk aan te passen en de verlengde werkingsduur van de wet wettelijk te bekrachtigen. De verwachting is dat dit wetsvoorstel dit jaar of begin volgend jaar voor advisering naar de Raad van State wordt gezonden.
Conclusie
De Wet markt en overheid blijft gelden na 1 juli 2017. De wetgever zal deze wet (voorlopig) niet fundamenteel wijzigen. Overheden kunnen een beroep blijven doen op de algemeen-belanguitzondering waardoor de gedragsregels van de Wet markt en overheid waarschijnlijk vaak niet van toepassing zullen zijn. Benadeelde concurrenten hebben evenwel de mogelijkheid om tegen het besluit, waarin een beroep gedaan wordt op de algemeen-belanguitzondering, op te komen bij de rechter. Deze zal onder meer de motivering van het besluit toetsen. De door de minister aangekondigde specifieke motiveringsvereisten zullen voor de rechterlijke toetsing meer handvatten bieden. Dit leidt waarschijnlijk tot betere bescherming van de concurrentiebelangen van private partijen.
