Une contribution de 3 % sur les revenus distribués a été instituée en 2012, au début du quinquennat précédent, à la charge des sociétés soumises à l’impôt sur les sociétés. Son application connaît certaines exceptions notamment au bénéfice des PME (entreprises ayant moins de 250 salariés et un total de bilan inférieur à 43 millions d’€ ou un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’€, ces seuils étant appréciés de façon consolidée dans les groupes), mais il n’existe pas, dans sa mise en œuvre, de distinction tenant à l’origine des sommes distribuées.

Or, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) vient de juger cette contribution de 3 % non compatible avec l’article 4 de la Directive européenne 2003/123/CE, dite directive mèresfiliales (CJUE, 17 mai 2017, n°365/16). Cet article prévoit, en substance, qu’en présence de sociétés mères et filiales situées dans des Etats membres différents, les bénéfices des filiales ne soient pas doublement imposés, d’abord au niveau de la filiale puis ensuite au niveau de sa société-mère . A ce titre, un Etat ne peut imposer les bénéfices versés par une filiale non résidente à sa société mère, sauf à autoriser cette dernière à déduire du montant de son impôt l’impôt supporté par la filiale, dispositif non prévu par la réglementation française. De façon alternative et comme l’a institué la France, l’Etat peut prévoir qu’un montant plafonné à 5 % des distributions (reçues) représentatif des frais et charges supportés par la société mère soit compris dans son résultat imposable. Dans ce contexte, soumettre les mêmes dividendes à la contribution de 3 %, même à un stade postérieur à leur perception et avec un fait générateur distinct de ladite perception, a été jugé comme une double imposition sur les bénéfices non permise par la directive.

Cette décision vient introduire une nouvelle modification du régime de la contribution de 3 %, après celle déjà apportée au 1er janvier 2017 en faveur de certaines sociétés mères non membres d’un groupe fiscal. En effet on rappellera que, hormis les PME, les distributions effectuées au sein d’un groupe fiscal sont les principales distributions exonérées de la taxe de 3%, ce qui a amené le conseil constitutionnel à invalider la discrimination subies par les sociétés mères (françaises ou étrangères) ne formant pas un groupe fiscal avec leurs filiales malgré un seuil de détention identique aux conditions requises dans les groupes fiscaux (Cons Const 30/9/2016 n° 2016-571).

Aujourd’hui, aux termes de la décision de la CJUE, la taxe n’a plus lieu non plus de s’appliquer dès lors que les distributions ont pour origine des dividendes provenant de filiales établies dans l’Union Européenne, ce qui amène en pratique la délicate question de la traçabilité des dividendes reçus et redistribués.

Au-delà des dividendes de source communautaire, la contribution de 3 % peut en revanche encore être exigée pour les distributions ayant pour origine des dividendes versés par une filiale française ou située hors de l’Union Européenne, auxquels ne s’applique pas la décision précitée de la CJUE.

Une différence de traitement fiscal apparaît donc dans le régime fiscal des dividendes, selon la source des sommes mises en distribution. Une telle distorsion rappelle naturellement la discrimination à rebours sanctionnée le Conseil Constitutionnel dans son célèbre arrêt Metro Holding. Cet arrêt concernait les titres dépourvus de droit de vote, dont les dividendes étaient alors éligibles ou non à l’exonération du régime mère et filiales selon qu’ils étaient européens ou françaises (Cons. Const., 3 février 2016, n°2015-520). Nul doute à ce stade sur le renvoi d’une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité (QPC) au Conseil Constitutionnel concernant la taxe de 3% sur la redistribution des produits de filiales françaises ou tierses à l’UE. Le Conseil d’Etat a d’ores et déjà été saisi d’une demande en sens par l’Afep (association française des entreprises privées).

Saisi d’une QPC, le Conseil Constitutionnel se prononce dans un délai maximal de 3 mois. Or, il appartient au Conseil Constitutionnel de fixer les effets dans le temps de ses déclarations d’inconstitutionnalité. Souvent, le Conseil déclare les dispositions invalidées non applicables pour le passé uniquement en faveur des sociétés ayant engagé un contentieux avant la publication de la décision qu’il rend. Dans d’autres cas, la décision peut être rétroactive dans la limite des délais ordinaires de réclamation. Enfin, dans certains cas, il peut être donné un effet seulement différé à la décision, pour permettre au Parlement de mettre la loi en conformité avec la décision du Conseil Constitutionnel, sans invalider la disposition critiquée pour le passé.

Compte tenu de ces incertitudes, les sociétés qui ont redistribué des dividendes provenant non seulement de filiales communautaires mais également de filiales françaises ou non communautaires ont intérêt à déposer une réclamation sans attendre le sens de la décision que sera appelé à rendre d’ici l’automne le Conseil Constitutionnel. Une réclamation est possible à ce stade à l’encontre de la taxe de 3% déclarée et versée en 2015 et 2016.