锦天城律师事务所

刘炯、汤旻利

在国际贸易中,一个基础交易(如国际货物买卖)往往涉及一系列相关交易(如海上货物运输、信用证开立等等)、有来自不同国家和地区的当事人参与。此类典型交易结构也导致当纠纷发生后,更容易出现当事人各自在其母国寻求救济的情况。由此,在该类国际商事争议中,不同法域下存在平行程序的可能性也很高。本文对涉外商事案件中的平行程序问题加以浅析,就我国企业事先如何有效预防、事后如何积极应对给予实务建议。

  1. 国际商事争议中的平行程序

国际商事争议中的平行程序一般指当事人基于同一诉由(cause of action)、同时或先后在两个或以上不同国家(地区)提起诉讼(或/和仲裁),并均被受理的现象。可体现为平行诉讼程序(多个诉讼程序共存)、平行诉讼仲裁程序(诉讼与仲裁共存)和平行仲裁程序(多个仲裁程序共存)。

“平行程序”在纯国内争议中主要体现为一事不再理问题,而在涉外程序中还关系到国家司法主权、司法协助等事宜。

1)存在域外平行诉讼

当平行诉讼发生在纯国内诉讼程序中时,当事人一般可基于“一事不再理”原则提出管辖权异议,法院应当支持(参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条)。然而,当平行诉讼发生在境外时,基于国家司法主权原则,我国司法实践并不排斥涉外平行诉讼——无论域外法院是否已受理案件、作出判决,只要我国法院有管辖权,且受理该案不违反我国法律、我国参加的国际条约和缔结的司法协助条约中的管辖规定,我国法院可予受理(参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第533条)。

2)存在域外平行仲裁

与法院诉讼不同,仲裁一般不涉及司法主权问题(此处仅就仲裁过程而言。仲裁裁决的执行往往会涉及司法主权)。故而,只要当事人之间存在有效的域外仲裁协议,且已提交域外仲裁的争议不超出当事人约定的仲裁事项范围,即可排除我国法院对该事项的管辖权(参见《民事诉讼法》第124条第2项、《中华人民共和国仲裁法》第5条等)。

2. 国际商事争议中平行程序的风险及防范

平行程序的存在极易导致一系列问题,最明显的就是当事人要花费额外的时间、金钱成本应对多个程序,其中大量的支出甚至只是用于解决程序问题(如管辖权异议)而非实体问题,极大拖慢了争议解决的正常进行。同时,不同法域下还极易出现同案不同判的情况,互为冲突的案件结果给执行带来了巨大挑战。

针对平行程序的问题,在不少国际投资条约中都有相应的预防条款。比如,不少早期的国家间BIT下的用尽当地救济条款(exhaust local remedies)、新兴的保护伞条款(Umbrella clauses);北美自由贸易协定 (NAFTA) 第 11 章下第1126条的合并程序条款(Article 1126 Consolidation)等。然而,在普通的民商事领域,主要还是要靠当事人通过明确约定争议解决方式、主张不方便法院、申请禁诉令等方式来加以防范或对抗。

1)约定争议解决方式

考虑到执行力的问题,诉讼和仲裁是当事人较多选择的涉外商事争议解决方式。但在国际商事争议解决中,考虑到司法主权的问题,一国法院很可能无视当事人的管辖协议及已依据该管辖协议启动的外国法院诉讼程序,仍旧强行对案件行使管辖权。

因此,谨慎起见,当事人可以在争议解决条款中约定仲裁,以避免某一国家强行行使司法主权。另外,《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的存在,也在极大程度上保障了相关仲裁裁决的跨境执行问题,更好地维护当事人的合法权益。

如果约定法院管辖,需要额外注意的是此类约定宜为排他性管辖。如果仅仅约定某一法院有非排他性管辖,则仍难以避免平行程序的发生。此外,较之仲裁裁决,法院判决的域外执行也更加困难。虽然,我国于2017年9月正式签署《选择法院协议公约》(The Hague Convention on Choice of Court Agreements),而该公约从某种程度上也能保障法院判决的跨境执行,但是其在全球范围内的影响力及成员国数量远不及《纽约公约》。目前,该公约在欧盟(包括英国,但除丹麦)、墨西哥和新加坡都已生效。我国、黑山、乌克兰和美国签署了这个公约,但尚未批准生效。相比之下,《纽约公约》的成员国多达157个。

2)主张不方便法院

“不方便法院”原则是指法院受理案件后,发现该案存在诸多“不方便管辖”因素,受理案件会给被告带来沉重的负担,而由外国法院审理将更为便利时,法院可以放弃管辖。但该原则只是对抗平行程序的一种可能,司法实践中其实际作用仍旧偏弱。

以我国为例,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第532条,“不方便法院”原则在我国的适用条件非常苛刻:

第一,该条下所规定的六项条件必须全部满足:1、被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;2、当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;3、案件不属于中华人民共和���法院专属管辖;4、案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;5、案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内,且案件不适用中华人民共和国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;6、外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。

第二,即便条件全部满足,法院对于是否驳回起诉仍有自由裁量权。换言之,法院仍旧有权决定行使管辖权,继续审理案件。这与涉外案件中当事人约定协议管辖的情况相似,涉及到主权国家的司法主权问题。

3)申请禁诉令

在国际商事争议解决程序中,禁诉令是英美法系国家法院用来对抗平行程序的一项常用措施,是由一国法院基于申请人的申请而签发的,阻止被申请人在另外一国法院提起或者继续进行与在本国法院未决的诉讼/仲裁程序相同或者相似的诉讼/仲裁的一项强制性命令。

实践中,同样因为司法主权问题,禁诉令的跨境执行效力很低。以我国为例,中国法院历来倾向于对外国(或香港)法院的禁诉令持置之不理的态度。在2017年7月,我国法院首次对来自香港特别行政区高等法院的禁诉令予以官方回击,在认定我国法院对案件具有管辖权的基础上,责令外方当事人立即向香港高院申请撤回案涉禁诉令。

我国法院的这一做法无疑保护了中方当事人的合法诉权。不过,需要注意的是,虽然域外禁诉令在我国法院或被直接忽略,或被明确判令无效,但我国当事人也不能因此就完全无视针对自身的域外禁诉令。以英国为例,违抗禁诉令可构成藐视法庭罪,英国法院对违反者拥有较大的强制权力,包括查封财产、罚款甚至监禁。因此,对于有涉外业务、海外资产、有出入境需求的我国企业或个人来说,还是要区分情况进行个案处理。