Inleiding

Bij bestuursrechtelijke handhaving van wettelijke regels rijst regelmatig de vraag of een waarschuwing een besluit is waartegen bezwaar en beroep open staat. De daadwerkelijke oplegging van een bestuurlijke sanctie, zoals een bestuurlijke boete of een bevel tot stillegging, wordt namelijk vaak voorafgegaan door een waarschuwing. De hoogste bestuursrechters zijn thans niet eensluidend in hun oordeel of tegen een dergelijke waarschuwing in rechte kan worden opgekomen. Mede uit oogpunt van rechtseenheid is daarom aan A-G Widdershoven gevraagd over die vraag een standpunt te nemen. De conclusie is op 24 januari 2018 verschenen en impliceert het volgende:

Inhoud conclusie

Indien een waarschuwing is gebaseerd op een wettelijk voorschrift en de waarschuwing de bevoegdheid ontsluit om een sanctie op te leggen (en dus een noodzakelijke voorwaarde is voor het opleggen van de sanctie), is sprake van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.

Ook tegen een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing, gericht op het treffen van maatregelen en waarbij invulling wordt gegeven aan een (nieuwe) ruim geformuleerde wettelijke norm waarvan de inhoud op grond van (wets)geschiedenis en rechtspraak nog onduidelijk is (zoals bijvoorbeeld de zorgplichten van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs), kan in rechte worden opgekomen (‘bindende aanwijzing’).

Waarschuwingen zonder wettelijke grondslag, bijvoorbeeld waarschuwingen die op beleidsregels zijn gebaseerd en informele waarschuwingen, zijn in beginsel niet vatbaar voor bezwaar en beroep. Hierop bestaan drie uitzonderingen, waarvoor geldt dat in die gevallen de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over de waarschuwing te krijgen - namelijk het eerst kunnen opkomen tegen de sanctie - onevenredig bezwarend wordt geacht. Daarvan is sprake in de volgende gevallen:

  • Indien het handhavingsbeleid nadelige gevolgen verbindt aan de waarschuwing, zoals bijvoorbeeld het bij recidive opleggen van een (hogere) bestuurlijke boete, is het essentieel dat belanghebbende de waarschuwing effectief kan bestrijden. Om bewijsnood te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid stelt de A-G voor dat een waarschuwing die langer dan 2 jaar nadelige gevolgen kan hebben, wél appellabel is.
  • Indien de waarschuwing op grond van de rechtspraak een reden kan zijn voor uitsluiting van de belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en hij aannemelijk maakt dat hij van plan is aan zo’n procedure deel te nemen.
  • Indien de waarschuwing een wettelijke norm concretiseert en deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie. Het riskeren van een bestraffende sanctie (en het eerst daartegen opkomen, waarbij eerst dan ook de waarschuwing ter discussie kan worden gesteld) wordt in een dergelijk geval onevenredig bezwarend geacht.

Tot slot wordt in de conclusie nog aangegeven dat waarschuwingen die vatbaar zijn voor bezwaar en beroep maar niet zijn bestreden, formele rechtskracht krijgen. Dat betekent dat het rechtsgevolg ervan - de ontsluiting van de bestuursrechtelijke sanctiebevoegdheid - niet meer ter discussie kan worden gesteld. De formele rechtskracht betreft echter niet de aan die waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke of juridische aard, zodat die oordelen in de procedure tegen de oplegging van de sanctie of maatregel door belanghebbende kunnen worden betwist en door de rechter in dat geval, voor zover relevant, moeten worden beoordeeld.

Vervolg

De conclusie van Widdershoven is gevraagd in een specifieke procedure die bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State aanhangig is. De conclusie is niet bindend maar wordt vaak wel (op grote lijnen) gevolgd. Een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak zal binnen enkele maanden uitspraak doen. De grote kamer bestaat uit vijf staatsraden, onder wie de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, de (waarnemend) president van de Centrale Raad van Beroep en een raadsheer van de Hoge Raad, onder voorzitterschap van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak. Nu in de conclusie veel bestuurlijke waarschuwingen worden aangemerkt dan wel gelijkgesteld met een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit, lijkt het (vooralsnog) raadzaam tegen dergelijke waarschuwingen op te komen.