Le 29 juin 2017, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (la « CVMO ») a publié un deuxième avis de consultation (en anglais) (le « deuxième avis ») sur son projet de règle 72-503 amendé intitulé Distributions Outside Canada (la « règle 72-503 ») et sur son projet d’instruction complémentaire 72-503CP (« 72-503CP » et, collectivement avec la règle 72-503, le « projet de règlement »); ce projet de règlement vise à fournir aux émetteurs de l’Ontario et à leurs preneurs fermes des précisions quant à l’application des exigences ontariennes en matière de prospectus et d’inscription à titre de courtier aux placements de valeurs mobilières auprès d’investisseurs à l’extérieur du Canada.

La nouvelle version du projet de règlement fait suite aux commentaires reçus par la CVMO concernant la première mouture du projet de règlement publiée en juin 2016 (le « projet de règlement de 2016 »). Pour en savoir davantage sur le sujet, consultez notre Bulletin Blakes de juillet 2016 intitulé Projet de règle 72-503 de la CVMO : précisions sur les placements d’émetteurs ontariens auprès d’investisseurs étrangers.

Parallèlement à la parution du deuxième avis de la CVMO, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié dans un avis de consultation des projets de modifications des règles relatives à la revente de titres à l’étranger (les « projets de modifications du Règlement 45-102 »), soit du Règlement 45‑102 sur la revente de titres (le « Règlement 45-102 ») et de l’instruction complémentaire au Règlement 45-102 (« 45-102CP »).

Les modifications du projet de règlement décrites dans le deuxième avis sont bien accueillies en grande partie et tiennent compte des nombreux commentaires reçus. Or, elles ne seraient applicables qu’en Ontario puisque les autres provinces canadiennes continuent d’avoir leur propre régime de réglementation des placements effectués sur leur territoire. En revanche, les projets de modifications du Règlement 45-102 s’inscrivent dans le cadre des efforts des ACVM visant à harmoniser, au moins, la réglementation de la revente à l’étranger.

La période de consultation sur le projet de règlement et sur les projets de modifications du Règlement 45-102 se termine le 27 septembre 2017.

PRINCIPAUX CHANGEMENTS

Voici quelques-uns des principaux changements au projet de règlement de 2016 présentés dans le deuxième avis :

  • Modification précisant que les directives à l’égard des facteurs permettant de déterminer si des valeurs mobilières « restent » à l’étranger ne constituent pas des conditions de dispenses expresses prévues par le projet de règlement, mais plutôt une explication des circonstances où il n’est pas nécessaire d’avoir recours aux dispenses prévues par le projet de règlement.
  • Modification précisant que l’obligation de vendre à une personne ou à une société « à l’extérieur du Canada » est remplie si l’émetteur ou le porteur vendeur ne sait pas, et n’a pas de raison de croire, que l’acheteur est un résident canadien, sauf dans le cas d’une opération organisée au préalable où il est requis de savoir que l’acheteur est situé à l’extérieur du Canada.
  • Modification de la formule d’attestation dans la déclaration de placement de sorte que la personne signe au nom de l’émetteur sous réserve de sa connaissance, ayant fait preuve de diligence raisonnable.
  • Ajout de l’importance relative aux autres conditions liées à la conformité aux lois.

CONTEXTE : RÉSUMÉ DU PROJET DE RÈGLEMENT DE 2016

Dispenses de prospectus

Aux termes du projet de règlement de 2016, quatre nouvelles dispenses de prospectus auraient été offertes en Ontario :

  1. Dispense relative aux appels publics à l’épargne à l’étranger : les appels publics à l’épargne visant des valeurs mobilières effectués aux États-Unis ou dans d’autres territoires étrangers visés auraient fait l’objet d’une dispense de prospectus sous réserve de l’obtention dans le territoire visé d’un visa ou d’une autre forme d’approbation réglementaire à l’égard des documents de placement. La liste des territoires étrangers visés se limite à l’Australie, la France, l’Allemagne, Hong Kong, l’Italie, le Japon, le Mexique, les Pays-Bas, la Nouvelle-Zélande, Singapour, l’Afrique du Sud, l’Espagne, la Suède, la Suisse et le Royaume-Uni.
  2. Dispense relative aux prospectus concomitants déposés au Canada : les placements de valeurs mobilières réalisés à l’extérieur du Canada auraient fait l’objet d’une dispense de prospectus à condition d’être conformes aux lois sur les valeurs mobilières étrangères et effectués simultanément à un placement par voie de prospectus en Ontario.
  3. Dispense relative aux émetteurs assujettis canadiens : les placements de valeurs mobilières à l’étranger auraient fait l’objet d’une dispense de prospectus si l’émetteur était et avait été un émetteur assujetti dans une province ou un territoire du Canada au cours des quatre mois précédant immédiatement le placement à l’étranger et si le placement avait été effectué conformément aux lois sur les valeurs mobilières étrangères.
  4. Dispense relative aux reventes assujetties à des restrictions au Canada : tout autre placement à l’extérieur du Canada effectué conformément aux lois sur les valeurs mobilières étrangères.

Selon le projet de règlement de 2016, les valeurs mobilières offertes à l’extérieur du Canada aux termes des trois premières dispenses de prospectus auraient été librement négociables et auraient donc pu être revendues au Canada sans restriction par la suite. Les valeurs mobilières placées sous le régime de la quatrième dispense seraient demeurées assujetties à certaines restrictions quant à leur revente au Canada. C’est donc dire que leur revente au Canada aurait été considérée comme un placement, sauf :

  • si elle avait été réalisée auprès d’une personne ou d’une société à l’extérieur du Canada; ou
  • si l’émetteur était ou avait été émetteur assujetti dans une province ou un territoire du Canada au cours des quatre mois précédant immédiatement la revente et si une période d’au moins quatre mois s’était écoulée depuis la date du placement.

Dispense de l’inscription à titre de courtier

Le projet de règlement de 2016 prévoyait également une dispense de l’obligation d’inscription à titre de courtier en Ontario à l’égard des courtiers agissant dans le cadre d’un placement à l’étranger et qui, entre autres critères, ont leur siège social ou établissement principal aux États-Unis, au Canada ou dans un territoire étranger visé, et sont inscrits ou par ailleurs autorisés en vertu des lois étrangères applicables à agir à titre de courtier dans le cadre du placement.

Obligation de dépôt d’une annexe

Les émetteurs qui se prévalaient de la dispense relative aux prospectus concomitants déposés au Canada, de la dispense relative aux émetteurs assujettis canadiens ou de la dispense relative aux reventes assujetties à des restrictions au Canada étaient tenus de déposer auprès de la CVMO une déclaration d’opération sur la nouvelle annexe 72-503F proposée, dans les 10 jours suivant la clôture. Dans cette annexe, un nombre relativement limité de renseignements étaient exigés concernant l’émetteur, les preneurs fermes et les titres faisant l’objet du placement, dont le nombre total de titres placés ainsi que leur prix d’achat. La déclaration exigeait une attestation sans réserve par un administrateur ou un dirigeant de l’émetteur de la véracité des déclarations.

DIFFÉRENCES ENTRE LE PROJET DE RÈGLEMENT ET LE PROJET DE RÈGLEMENT DE 2016

Voici des différences importantes entre le projet de règlement et le projet de règlement de 2016 :

  • La CVMO a remplacé la définition de « territoire étranger visé » par une définition élargie de « territoire étranger précisé », laquelle comprend tous les pays membres de l’Union européenne.
  • La dispense générale relative aux reventes assujetties à des restrictions au Canada a été supprimée et remplacée par une dispense de prospectus applicable uniquement aux émetteurs qui ne sont pas des émetteurs assujettis canadiens et qui placent des valeurs mobilières à l’extérieur du Canada et se conforment rigoureusement aux lois sur les valeurs mobilières d’un territoire étranger (dispense en faveur de l’émetteur non assujetti). Conformément à la dispense en faveur de l’émetteur non assujetti, les premières opérations sur valeurs mobilières seront subordonnées à une période de restriction prescrite par le Règlement 45-102 (dont il est question plus en détail ci-dessous).
  • La dispense relative aux émetteurs assujettis canadiens a été révisée de façon que i) l’émetteur doive être un émetteur assujetti au moment du placement (et non pour une période de quatre mois) et que ii) les porteurs vendeurs ne soient pas autorisés à y avoir recours, le but étant que les reventes à l’étranger soient couvertes par les règles relatives à la revente contenues dans les projets de modifications du Règlement 45-102.
  • Les directives supplémentaires de 72-503CP précisent la notion de vente à une personne ou à une société située à l’extérieur du Canada. Un émetteur ou un porteur vendeur respecte les obligations de chacune des dispenses de prospectus prévues par le projet de règlement de vendre à une personne ou à une société à l’extérieur du Canada s’il ne sait pas, et s’il n’a pas de raison de croire, que l’acheteur est un résident canadien.
  • Le projet de règlement comporte une nouvelle section prévoyant qu’un placement effectué par l’intermédiaire d’une bourse ou d’un marché à l’extérieur du Canada constitue un placement réalisé auprès d’une personne ou d’une société à l’extérieur du Canada si le vendeur ou la personne agissant en son nom n’a aucune raison de croire que le placement a été arrangé au préalable avec un acheteur. De plus, les directives de 72-503CP prévoient que, dans le cas d’une opération organisée au préalable, une dispense de prospectus aux termes du projet de règlement sera offerte uniquement si l’acheteur se trouve à l’étranger. Ces modifications correspondent à celles des projets de modifications du Règlement 45-102.
  • Les directives de 72-503CP précisent que les facteurs énumérés par la CVMO comme pouvant servir à déterminer si des valeurs mobilières « restent » à l’extérieur du Canada ne constituent pas des conditions à l’application des dispenses de prospectus prévues par le projet de règlement. En outre, la CVMO a supprimé le libellé de 72-503CP qui aurait pu être interprété comme voulant dire que la dispense relative aux appels publics à l’épargne à l’étranger, la dispense relative aux prospectus concomitants déposés au Canada et la dispense relative aux émetteurs assujettis canadiens n’auraient été offertes que si des mesures raisonnables pour prévenir le « retour » des valeurs mobilières avaient été prises.
  • La dispense de prospectus et celle de l’inscription à titre de courtier prévues dans le projet de règlement de 2016 étaient conditionnelles au respect des lois sur les valeurs mobilières étrangères applicables de manière générale. Selon le projet de règlement, ces dispenses sont conditionnelles au respect rigoureux de ces lois, et la CVMO a ajouté des directives à 72-503CP indiquant qu’un émetteur ou un porteur vendeur respecte rigoureusement les obligations d’une loi sur les valeurs mobilières étrangère s’il a pris des mesures raisonnables pour s’assurer que le placement est conforme aux lois sur les valeurs mobilières du territoire étranger.
  • Une nouvelle dispense de l’inscription à titre de courtier a été ajoutée et peut être utilisée par les émetteurs qui effectuent des placements de valeurs mobilières à l’extérieur du Canada conformément au projet de règlement ou au moyen d’un prospectus canadien.
  • Le projet de règlement modifie le libellé de l’attestation prévue par l’annexe 72-503F afin qu’il soit conforme aux modifications proposées à l’annexe 45-106F1. Pour en savoir davantage sur ces modifications, consultez notre Bulletin Blakes de juin 2017 intitulé Les ACVM proposent des modifications visant à réduire le fardeau de conformité lié à la déclaration de placements privés prévue à l’Annexe 45-106A1.
  • Le projet de règlement prévoit qu’un émetteur qui est un fonds d’investissement peut dorénavant déposer une annexe 72-503F dans les 30 jours suivant la fin de l’année civile (mesure conforme aux délais prévus par l’annexe 45-106F1 pour les émetteurs qui sont des fonds d’investissement). Un tel émetteur peut dorénavant remplir l’obligation de déclaration en déposant une annexe 45-106F1 consolidée qui contient l’information requise par l’annexe 72-503F.
  • Le projet de règlement et les directives de 72-503CP comportent une nouvelle disposition selon laquelle les dispenses de prospectus prévues par le projet de règlement ne sont pas offertes dans le cas d’une opération ou d’une série d’opérations visant à contourner de mauvaise foi les obligations relatives à l’établissement d’un prospectus canadien pour effectuer un placement indirect dans une province ou un territoire au Canada.

PROJETS DE MODIFICATIONS DU RÈGLEMENT 45-102

L’article 2.14 du Règlement 45-102 prévoit que les valeurs mobilières qui ont été initialement placées aux termes d’une dispense de prospectus canadien par des émetteurs qui ne sont pas des émetteurs assujettis canadiens peuvent être revendues à l’étranger sans prospectus pourvu que, entre autres choses, des résidents canadiens i) ne détiennent pas plus de 10 % des titres en circulation de la catégorie ou de la série, et ii) ne représentent pas plus de 10 % du nombre de propriétaires des titres en circulation de la catégorie ou de la série, dans les deux cas, à la date et en tenant compte du placement initial (l’« obligation du 10 % »). L’obligation du 10 % a longtemps été critiquée comme étant difficile à déterminer par les porteurs et peu pratique pour revendre des valeurs mobilières.

Les projets de modifications du Règlement 45-102, qui s’appliqueraient dans l’ensemble du Canada, abrogeraient l’article 2.14 et le remplaceraient par le nouvel article 2.14.1, lequel:

  • supprimerait l’obligation du 10 % et la remplacerait par l’obligation que l’émetteur soit un émetteur étranger au moment du placement initial en question. Un « émetteur étranger » serait défini comme un émetteur qui n’est pas constitué en vertu des lois canadiennes ou d’un territoire du Canada, sauf si : i) son siège social est situé au Canada; ii) la majorité des membres de sa haute direction ou de ses administrateurs résident ordinairement au Canada ou iii) la majorité des actifs consolidés de l’émetteur se trouvent au Canada. La définition proposée d’« émetteur étranger » s’apparente étroitement au volet « business contacts » de la définition de « foreign private issuer » (émetteur privé étranger) contenue dans les règles de la Securities and Exchange Commission des États-Unis (mais ne comporte pas de « shareholder test » (critère de l’actionnaire) comme dans cette autre définition);
  • ajouterait des directives à 45-102CP afin de préciser que la dispense de revente prévue par l’article 2.14 ne s’appliquerait pas aux opérations organisées au préalable avec des Canadiens par l’intermédiaire d’une bourse étrangère;
  • ajouterait la dispense en faveur de l’émetteur non assujetti tirée du projet de règlement à l’annexe D du Règlement 45-102, ce qui assujettirait les valeurs mobilières émises aux termes de cette dispense à une période de restriction minimale de quatre mois.
  • Les ACVM indiquent dans l’avis concernant des projets de modifications du Règlement 45-102 qu’elles ont été déterminées selon un ordre de priorité en réponse aux commentaires des investisseurs et au nombre de demandes de dispense reçues en lien avec la dispense actuelle. Les ACVM ont également noté qu’elles révisaient actuellement l’ensemble du régime de revente prévu par le Règlement 45-102 afin de déterminer s’il demeure pertinent pour les marchés d’aujourd’hui et d’évaluer l’incidence d’autres approches réglementaires.