Se modifica la interpretación jurisprudencial sobre las bases aplicables al calcular la pensión de jubilación de trabajadores con cotizaciones en España y en otro país de la Unión Europea. Cuando existe un convenio de seguridad social entre ambos países y su aplicación resulte más favorable que el reglamento europeo de coordinación de los sistemas de seguridad social, se impondrá la aplicación de aquél sobre este último. Sin embargo, el Tribunal Supremo advierte ahora que no siempre es aplicable dicho principio de favor al trabajador por no derivarse una aplicación concurrente de ambas normas y por considerar que se impone la aplicación de una norma respecto de otra.

1. Al calcular la pensión de los trabajadores con cotizaciones en distintos países de la Unión Europea, el Tribunal Supremo ha decidido modificar su interpretación, al menos cuando se plantea una hipótesis concreta como la recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero del 2018, Ar. 50733. Cuando se trata de un país con el que España tiene suscrito un convenio de seguridad social, suele afirmarse que el reglamento comunitario de aplicación (antes el Reglamento 1408/1971, hoy el Reglamento 883/2004, de 29 de abril —DOCE de 30 de abril—, sobre coordinación de los sistemas de seguridad social) debe ceder ante la pensión establecida en el acuerdo bilateral de que se trate si de ella deriva un trato más favorable para el asegurado que el procurado por la normativa comunitaria (STSS de 15 de septiembre del 2010, Ar. 7427, y de 31 de enero del 2011, Ar. 2448). Y, mucho más recientemente, en la Sentencia de 27 de octubre del 2017, Ar. 5290, el Tribunal Supremo interpreta, también en relación con el Acuerdo de Seguridad Social entre España y Bélgica, que el contenido del acuerdo resulta más favorable que lo dispuesto en el reglamento comunitario, por lo que opta por aplicar, en consecuencia, las bases medias para el cálculo de la pensión dispuestas en el acuerdo en lugar de lo establecido en el reglamento. 

Sin embargo, ahora y tan sólo unos meses más tarde, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero del 2018, Ar. 50733, modifica el criterio hasta el momento defendido, tras lo que el tribunal considera una «meditada reconsideración de la cuestión (que) nos lleva a una diferente solución a la misma». La norma en la que se basa la interpretación del litigio es la misma (el artículo 19 del Acuerdo de Seguridad Social entre España y Bélgica), pero , en esta ocasión, el Tribunal Supremo entiende, «corrigiendo nuestra anterior doctrina, que dicho precepto no remite a las “bases medias” del periodo previo al hecho causante, sino a las “bases reales” o “bases remotas” cotizadas en España» (FJ 2).

2. El artículo 19 del Convenio bilateral con Bélgica señala que si «de acuerdo con la legislación de uno de los dos países contratantes, para la liquidación de las prestaciones, se tiene en cuenta el salario medio de todo el periodo de seguro o de una parte de dicho periodo, el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal país se determinará según los salarios comprobados durante el periodo de seguro cumplido en dicho país». Y entiende el Tribunal Supremo que esto es precisamente lo que ocurre en España, en donde, con arreglo a la Ley General de la Seguridad Social (en su momento, artículo 162; hoy, artículo 209 de dicha norma), la base reguladora de la pensión de jubilación se calculará a partir de las bases de cotización correspondientes a los meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produce el hecho causante, que están determinadas por los salarios reales.

Pues bien, la discrepancia con los pronunciamientos anteriores radica en la interpretación efectuada sobre el citado artículo 19 del Convenio bilateral con Bélgica, en tanto señala que en el supuesto que prevé «el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal país —en el caso España— se determinará según los salarios comprobados durante el periodo de seguro cumplido en dicho país». Y, teniendo como referencia dicho precepto, el Tribunal Supremo alcanzó la conclusión de que la base reguladora de la prestación a cargo de la Seguridad Social española debía obtenerse de acuerdo con las «bases medias» correspondientes al periodo previo al hecho causante de la prestación en que el trabajador cotizó en Bélgica, de lo que se dedujo que la regulación contenida en el Convenio bilateral con Bélgica era más favorable para los asegurados que la contenida en el reglamento comunitario aplicable, en virtud del cual «el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española».

Pero ahora el Tribunal Supremo modifica su interpretación y, «tal y como resulta de la clara literalidad del artículo 19 del Convenio y en particular del inciso que estipula que a efectos de determinar el salario medio hay que tomar como referencia “los salarios comprobados durante el periodo de seguro cumplido en dicho país”, esto es en aquel que para calcular el importe de la prestación tiene en cuenta el salario medio de todo o parte del periodo y asume la prestación a su cargo, hay que entender que, en casos como el enjuiciado en que el asegurado cotiza primero en España y después en Bélgica donde lo hace en el periodo inmediatamente anterior al hecho causante, las bases de cotización que se han de tomar en consideración para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación que debe abonar la Seguridad Social española, son las correspondientes al periodo de seguro acreditado en nuestro país, es decir las “bases reales”, o “bases remotas”, pues el inciso transcrito no puede merecer otra interpretación que la indicada» (FJ 2). 

Por esa razón, el Tribunal Supremo estima que el Convenio de Seguridad Social con Bélgica no dispensa al asegurado un trato más favorable que el derivado de la normativa comunitaria en lo que respecta a la determinación de la base reguladora y que, por consiguiente, dicha base deberá calcularse computando las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en España, debidamente actualizadas, tal como se establece en el reglamento comunitario.

3. Es una interesante modificación que obliga a tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por los salarios reales antes de ejecutarse el traslado del trabajador, no así las bases medias (ficticias) de todo el periodo previo al hecho causante. Sin duda, implica —en términos generales y abstracción hecha del supuesto concreto— una variación en la tesis jurisprudencial antes mantenida. Es cierto que se trata de un supuesto concreto, la interpretación de un Convenio bilateral específico y un asunto de concurrencia específico, pero, teniendo en cuenta que buena parte de los convenios bilaterales de seguridad social en los que aparece como parte firmante España suelen reproducir o utilizar una redacción similar, no debería ser considerada ésta una respuesta aislada del Tribunal Supremo. Con ella se produce una aproximación más efectiva al binomio de proporcionalidad expresado, en toda prestación contributiva, entre cuota y prestación. Sin embargo, también se traduce en una tendencia a la baja en el cálculo de la cuantía de la pensión, puesto que tener en cuenta los salarios reales de periodos antiguos de cotización en el cálculo de la base reguladora reduce necesariamente la cuantía de la pensión. Pero también puede considerarse que se aproxima más.