引言

近几年来国内资管业务发展迅速,为保障投资者的资金安全,金融机构在设计资管产品时往往尽可能地要求被投资者提供各类增信措施,进而除抵押、质押、保证等常见的担保形式之外,各类变相担保措施不断涌现,并陆续接受司法审判和检验。为此,我们立足于已有的争议解决实务经验,对资管产品中较为特别的两类变相担保措施予以简要总结和评析,以期协助各方了解该等变相担保措施在司法实践过程中可能面临的相关诉讼风险,同时反思相关资管产品的结构设计及诉讼策略。

变相担保措施一:结构化安排

案例1概述

A公司通过设立某结构化集合信托计划向优先级投资者募得5亿元资金,并将其中3亿元用于购买C公司持有的B公司100%股权,剩余2亿元购买C公司对B公司享有的2亿元应收款债权。C公司在收到前述5亿元资金后向B公司发放同等金额的委托贷款,并将因此形成的对B公司的5亿元委托贷款债权作为信托财产以债权转让的形式交付给A公司,进而享有信托计划的劣后受益权。信托合同约定,优先投资者享有优先从信托计划财产中分配优先级收益的权利,信托计划财产在扣除信托计划费用、税费、优先级收益和其他负债后,方可向劣后级投资者分配剩余全部信托财产。

具体交易结构如下图1所示:

变相担保措施概述

在案例1的交易结构中,信托计划中优先与劣后的结构化安排,实质是劣后级投资者以“让渡信托计划收益的分配顺位、同意先行承担亏损”的方式,为优先级投资者获取约定的优先级收益提供担保,是资管产品中常见的一类变相担保措施。

存在的问题及评析

  • 司法实践中存在法院仅从普通的借贷法律关系和逻辑认定结构化安排,进而不予支持受托人关于一并实现全部信托财产的主张的风险。

在案例1中,A公司作为案涉结构化信托计划的受托人,受托管理优先级投资者提供的“5亿元现金”以及劣后级投资者提供的“5亿元委托贷款债权”,与优先级投资者实际构成了资金信托的法律关系,与劣后级投资者实际构成了债权信托的法律关系。因A公司在受托管理信托财产期间以合计5亿元的优先级资金分别购买了案涉2亿元应收款债权及B公司的100%股权,因此,案涉信托计划项下的全部信托财产由“对B公司的5亿元委托贷款债权+5亿元现金”演变为了“对B公司的5亿元委托贷款债权+对B公司的2亿元应收款债权+B公司的100%股权”。进而,我们认为,在案例1中,A公司是基于信托法律关系,作为案涉信托计划的受托人,自己以债权人名义,向债务人B公司主张一并实现“5亿元委托贷款债权+2亿元应收款债权”,而非作为发放5亿元贷款的借款单位,通过出借5亿元贷款却主张获得了总计7亿元债权。

然而,案涉一审法院经审理后核心认为“A公司为履行交易实际仅支付了5亿元而非7亿元”、“B公司的100%股权及2亿元应收款债权是对5亿元委托贷款债权提供的股权及债权让与担保”,并据此驳回了A公司关于2亿元应收款债权的主张。究其本源,是案涉一审法院仅从普通的借贷法律关系和逻辑认定案涉事实,与案涉结构化信托的本意不符,且有违该等资管产品所反映的民事主体之间的意思自治。如按案涉一审法院的上述观点,A公司可能无法就2亿元应收款债权及时变现甚至可能无法变现,进而可能导致优先级投资者无法从2亿元应收款债权的变现款中优先获得收益分配,进而可能损害优先级投资者的合法权益。(注:由于该案因商业因素未进入二审程序,因此案涉一审法院的认定并不代表对上述结构化安排的最终司法裁判意见,本文仅从诉讼风险的角度进行评判和提示。

建议

针对未来采取类似结构化安排的分级资管产品,为免在实现全部信托财产时因出现类似的裁判观点而产生相关法律风险,我们倾向于提出如下建议:

  • 在交易文本层面,建议资管产品的受托人在产品端的交易文本及投资端的交易文本中分别、明确约定“基于不同基础法律关系形成的委托财产之间的相互独立性”以及“受托人有同时追偿/变现全部委托财产的权利”。
  • 在诉讼策略层面,建议资管产品的受托人综合考虑司法审判程序的时间及经济成本等因素,对基于不同基础法律关系形成的委托财产分别起诉/申请仲裁追偿。

变相担保措施二:债权让与担保

案例2概述

A公司设立某集合资金信托计划募得资金10亿元,并通过信托贷款全部发放给B公司。B公司将其中5亿元出借给C公司,并将其对C公司享有的合计12亿元(信托贷款中的5亿元+B公司在信托计划设立前出借给C公司的7亿元)债权转让给A公司,转让对价为“A公司根据《债权转让合同》实际收到的C公司偿付的债权本息数额”。A公司自实际收到C公司偿付《债权转让合同》之款项的当日,通知抵销B公司欠付的同等金额的贷款本息。如C公司在《债权转让合同》项下之欠款在抵销全部贷款本息后仍有剩余,剩余债权部分均视为已在A公司收到全部应付贷款本息(或根据《债权转让合同》足额抵销后)的当日全部回转给B公司。

具体交易结构如下图2所示:

变相担保措施概述

在案例2的交易结构中,12亿元债权转让及后续债务抵销与债权回转的安排,实质均是为 10亿元信托贷款债权提供的变相担保。因A公司并不存在向C公司购买12亿元债权的真实意思表示,也未就债权转让实际支付任何对价,但通过B公司转移的12亿元债权的所有权,使得A公司可在向B公司发放10亿元贷款的同时另外获得对C公司12亿元的债权,究其实质,是A公司就B公司的10亿元信托贷款债权设立的“债权让与担保”。

存在的问题及评析

  • 司法实践中存在债权人无法基于债权转让关系而直接取得担保债权并从中优先受偿的风险。

让与担保是司法实践中常见的非典型担保方式。对于“让与担保”,目前国内尚无专门的明文规定,可以参照考察的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称“《民间借贷司法解释》”)第二十四条[1],即法院通过考察当事人订立的关于转移所有权等买卖合同的真实意图是否为借款合同的履行提供担保,进而判断是否形成让与担保,并要求坚持让与担保的从属性、按照双方当事人之间真实的“借贷法律关系”进行审理。

在案例2中,虽然合同约定债权人A公司在追索B公司10亿元贷款的同时可以基于《债权转让合同》要求次债务人C公司偿还12亿元债权,但不能排除法院参照《民间借贷司法解释》第二十四条第一款的规定,认为债权转让只是让与担保的表现形式,应当按照10亿元信托贷款合同的借贷法律关系审理,进而无法实现案涉交易结构最初设计的“A公司可同时向债务人及次债务人追索债权”的本意。

以及,不能排除法院参照《民间借贷司法解释》第二十四条第二款的规定,认为债权人A公司并无直接取得12亿元债权的权利,而是须在债务人不履行生效判决确定的金钱债务时通过申请拍卖12亿元债权受偿,进而无法实现案涉交易结构最初设计的“A公司直接取得对C公司的12亿元债权”的本意。

进一步,无论债权人是通过直接取得或申请拍卖债权受偿,由于现行法律法规及实践均未明确债权人对让与担保物是否享有对抗第三人的优先受偿权,如债务人存在多个债权人,不能排除其他债权人未来认为该等债权转让行为损害其利益而行使撤销权,从而可能导致案涉交易结构设计的“债权让与担保”的安排落空。

建议

由于让与担保并非我国明文规定的担保方式且在司法实践中颇具争议,针对以让与担保为变相担保措施的资管产品,我们倾向于提出如下建议:

  • 在结构设计层面,受托人应切实做好相关的法律尽职调查工作,严格审查拟将作为让与担保物的债权的真实性、合法性以及可转让性,以及对次债务人的债务清偿能力的投前评估与投后管理;并且,另可考虑从应收账款质押的角度进行结构设计。
  • 在交易文本层面,建议:(1)明确设置让与担保物的清算条款,与债务人、次债务人就让与的债权清偿达成明确的协议;(2)在应收账款质押的安排向下,应增加债权人有权要求次债务人直接偿还债务的条款。
  • 在诉讼策略层面,关于让与担保的诉讼请求,可以考虑设计为“请求法院判令债权人有权在债务人欠付债务范围内,就让与担保物及/或其拍卖、变卖等处置所得价款优先受偿”;如涉及债权让与担保,还可以考虑设计为“请求法院判令次债务人在债务人欠付债务范围内,以让与担保的债权金额为限,承担连带清偿责任”。

综上,我们认为,虽然实务中资管产品的“变相担保措施”形式呈多样化,但万变不离其宗(即,形成受托财产的基础法律关系)。金融机构在产品设计前,应注意从司法审判实务的角度对资管产品中所涉及的变相担保措施进行诉讼风险评估,避免出现交易结构看起来很“美”,却最终无法获得司法裁判支持的后果。”