De werkingssfeer van het aanbestedingsrecht is in beginsel beperkt tot aanbestedende diensten. Dit zijn – kort samengevat – overheden en publiekrechtelijke instellingen.

Deze laatste zijn instellingen die rechtspersoonlijkheid bezitten en die zijn opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang (die niet van industriële of commerciële aard zijn). Bovendien moet aan ten minste één van de volgende eisen zijn voldaan: (a) de activiteiten worden in hoofdzaak door de overheid gefinancierd, (b) het beheer is onderworpen aan toezicht van de overheid of (c) de bestuursorganen worden voor meer dan de helft door de overheid aangewezen.

Uit deze opsomming volgt dat private partijen in beginsel niet als aanbestedende diensten kunnen worden beschouwd, tenzij ze aan de definitie van publiekrechtelijke instelling voldoen. Private partijen zijn gehouden zich te gedragen overeenkomstig de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die in de precontractuele fase gelden en bij aanbestedingen kan dit betekenen dat deze private partijen de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht moeten nemen. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een private partij een zekere machtspositie heeft ten opzichte van de aanbieders of expliciet voor een aanbesteding heeft gekozen.

In een recente uitspraak van de rechtbank Rotterdam kwam dit aan de orde (LJN: BZ6325). Een architect had namens zijn opdrachtgever een aannemer (“Aannemer”) uitgenodigd om een vrijblijvende prijsopgave uit te brengen voor de bouw van een vrijstaande woning volgens een bestek. In dezelfde uitnodiging stond dat er tot een bepaalde datum vragen konden worden gesteld en dat de daarop verstrekte antwoorden in een nota van inlichtingen zouden worden opgenomen.

Nadat Aannemer zijn prijsopgave had gedaan, ontving hij van de architect het bericht dat de prijsopgaven van meerdere partijen waren ontvangen en dat de begrotingen waren vergeleken. Uitkomst hiervan was dat met de twee laagste inschrijvers gesprekken zouden worden gevoerd. Enkele weken later kreeg Aannemer het bericht dat er met een andere aannemer overeenstemming was bereikt. Aannemer was het daar niet mee eens en stapte naar de rechter. In de procedure stelde Aannemer dat de aanbestedingsbeginselen niet in acht waren genomen.

De rechtbank Rotterdam oordeelde dat van een machtspositie van de private aanbesteder niet is gebleken en dat uit het bestek ook niet is gebleken dat er een keuze zou zijn gemaakt voor het houden van een aanbesteding. Onder die omstandigheden hoeft een particulier zich niet te laten leiden door aanbestedingsrechtelijke beginselen, aldus de rechtbank die daar overigens nog aan toevoegt dat het maatschappelijk belang daarmee niet zou zijn gediend. Er bestond dus geen verplichting voor de private aanbesteder om met de goedkoopste aannemer in zee te gaan.

Indien er geen machtspositie is, zal de overheidsrechter dus nagegaan of de private partij voor een aanbesteding heeft gekozen. Echter, wanneer kies je als private partij voor een aanbesteding? Is dat al het geval als je twee partijen gelijktijdig uitnodigt om een aanbieding te doen? Of geldt dit alleen als je bijvoorbeeld ook expliciet het gunningscriterium in de offerteaanvraag hebt vermeld?

De gangbare opvatting is dat bij een aanbesteding de vragende partij twee of meer aanbiedende partijen uitnodigt om in concurrentie met elkaar een aanbod te doen met betrekking tot de uitvoering van een werk, het leveren van een product of het verrichten van een dienst.

Als wij deze opvatting toepassen op het geschil dat door de rechtbank Rotterdam werd beslecht, kan men de vraag stellen waarom de rechter concludeerde dat er géén sprake was van een aanbesteding. Er waren immers meerdere partijen uitgenodigd om een offerte in te dienen, vragen werden via een nota van inlichtingen beantwoord en de laagste twee inschrijvers mochten het gesprek met de opdrachtgever aangaan. Dit laatste stond niet in de offerteaanvraag, maar was wel de feitelijke inrichting van de procedure. De toevoeging van het woord “vrijblijvend” in de offerteaanvraag was wellicht doorslaggevend in het oordeel van de rechtbank Rotterdam. Echter, de rechtbank heeft haar oordeel op dit punt niet nader toegelicht, waardoor onduidelijkheid blijft bestaan.

Private partijen zijn echter gewaarschuwd. Wanneer meerdere partijen worden uitgenodigd om een offerte uit te brengen, ligt het gevaar op de loer dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn. Daarom is het van essentieel belang dat uit de inrichting van de gehanteerde procedure niet de indruk wordt gewekt dat is gekozen voor een aanbesteding.