Con le sentenze n. 12811, n. 12812, n. 12814 e n.12816 lo scorso 23 dicembre il TAR Lazio (TAR) ha annullato il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) del 19 aprile 2016, con cui erano state sanzionate per un totale di circa 66 milioni di euro alcune imprese (Sky Italia, RTI, Mediaset Premium, Lega Calcio e Infront, società consulente della Lega) per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza nel settore dei diritti audiovisivi assegnati per la diffusione delle partite del Campionato di serie A delle stagioni 2015-2018.

Al fine di meglio comprendere la portata della pronuncia del giudice di prime cure è opportuno, seppur brevemente, riassumere i principali elementi della vicenda fattuale.

L’attenzione dell’AGCM si era concentrata sulle presunte irregolarità nella procedura di assegnazione dei citati diritti nel contesto di una gara organizzata dalla Lega. Nello specifico, nonostante Sky fosse risultata assegnataria dei principali pacchetti oggetto della gara (ossia i pacchetti A e B, contenenti rispettivamente i diritti esclusivi alla diffusione su piattaforma satellitare e sul digitale terrestre delle partite delle otto squadre principali), la delibera con cui la Lega comunicò l’esito della procedura di gara assegnava a Sky solo il pacchetto A, mentre i pacchetti B e D (quest’ultimo contenente i diritti esclusivi per la diffusione delle partite disputate dalle squadre con minor seguito) risultavano assegnati a RTI/Mediaset Premium. Ciò in quanto la Lega aveva al riguardo chiarito che il quadro legislativo di riferimento ossia il D. Lgs. 9/08 (c.d. Decreto Melandri) comportava il divieto di assegnare i pacchetti A e B allo stesso operatore e ciò sebbene il divieto contenuto in tale decreto sembrerebbe aver ad oggetto la totalità dei pacchetti. Alla luce di ciò, la Lega e Infront aveva dato avvio a delle negoziazioni tra Sky e RTI/Mediaset Premium che si erano concluse con l’assegnazione a Sky del pacchetto A, mentre RTI/Mediaset Premium risultarono assegnatarie dei pacchetti B e D, con concessione di quest’ultimo in sub-licenza a Sky (per un maggior approfondimento dei contenuti di tale provvedimento si veda la Newsletter del 26 aprile 2016).

Nelle 50 pagine di ciascuna sentenza in commento, il TAR fa emergere la mancanza di condivisione delle conclusioni tratte dall’AGCM nel proprio provvedimento finale. In particolare, il giudice si sofferma sul concetto di “intesa per oggetto”, dapprima evidenziando che, in base alla ricostruzione offerta dall’AGCM, l’intesa in questione, proprio perché considerata “per oggetto” non necessitava della prova dell’intento soggettivo e dell’effetto diretto sui prezzi agli utenti finali. Al contempo, risultava per l’AGCM irrilevante che l’accordo non fosse nell’interesse commerciale di alcuni dei partecipanti e che tramite esso si perseguivano anche altri scopi leciti. Tale intesa sarebbe stata invero caratterizzata, a giudizio dell’AGCM, da un accordo spartitorio tra i due operatori attivi a livello nazionale e detentori della sostanziale totalità del mercato mediante l’acquisizione di contenuti “premium”, orientato alla ripartizione del mercato di riferimento della “pay tv”, in seguito all’alterazione del risultato della procedura competitiva prevista da una normativa speciale, con conseguente cristallizzazione delle posizioni di mercato determinate nel triennio precedente. Sul punto il TAR, ribaltando l’impostazione dell’AGCM,  afferma che “…non può definirsi quale “accordo spartitorio”, dato che le parti hanno consentito il perpetuarsi di una concorrenza che altrimenti non ci sarebbe stata…” e che “…non può rientrare nella fattispecie dell’intesa anticoncorrenziale “per oggetto”, in quanto non è stata dimostrata una sua dannosità presuntiva per ripartizione di mercato, dato che non era accertata “a priori” la rispettiva quota di tale mercato e la clientela dei consumatori rimaneva pienamente contendibile…”. In particolare il giudice di prime cure evidenzia che l’AGCM è sempre chiamata ad un’attività di valutazione del contesto economico e giuridico del mercato di riferimento e degli obiettivi fondanti la condotta sanzionata, nel senso che un’intesa “per oggetto” dovrebbe qualificarsi tale solo se vi è un mercato sufficientemente definito che risulti “bloccato” dall’intesa come congegnata e se gli obiettivi riconducibili alla stessa siano de plano considerabili anticoncorrenziali. Nel caso di specie l’AGCM invece avrebbe direttamente ritenuto configurabile una intesa per oggetto, ritenendola prevalente su ogni altra considerazione e “…soffermandosi in maniera poco convincente sul comune vantaggio che avrebbe spinto a monte le parti a promuovere la condotta poi sanzionata quale intesa anticoncorrenziale e sulle ripercussioni di questa sul mercato in quanto tale…”. Su tali basi, il TAR ritiene che, in uno scenario fattuale quale quello in esame, l’intesa per oggetto deve consistere in una fattispecie rivolta ad impedire l’ingresso o il permanere in esso di altri operatori anche mediante una semplice allocazione di risorse idonea a condizionare il futuro funzionamento dello stesso. Nel caso di specie non sono state individuate tali caratteristiche: infatti, secondo il TAR, non è verosimilmente contestabile che il mercato dei diritti televisivi della “pay tv” sia contraddistinto “da una penetrazione pressoché totalitaria di due soli operatori (Sky e RTI/Mediaset Premium per il 96,80%); né si possono rinvenire elementi da cui dedurre che tale mercato sia in espansione soggettiva, nel senso dell’esistenza di una ragionevole previsione di ingresso di altri operatori, dotati di forza economica comparabile a quella dei due sopra richiamati. Al riguardo, viene chiarito inoltre che il terzo operatore (Eurosport) che era entrato in competizione “…oltre ad aver effettuato un’offerta inferiore al minimo (per il solo pacchetto D), svolge in realtà attività di “content provider” e non di intermediario di diritti televisivi o di impresa televisiva…” e non emerge che lo stesso “…potesse trarre alcun sicuro vantaggio da un’eventuale riedizione della gara…”. Il giudice di primo grado inoltre interviene riconoscendo che l’assetto definitivo per cui le società avevano optato risulterebbe anche rispettoso della normativa di riferimento. Viene trattata anche la questione relativa alla “causa” contrattuale posta a base della citata sub-licenza richiesta dalla Lega e autorizzata dall’AGCM, ritenuta dal TAR pienamente lecita, in quanto “…orientata ad evitare contenziosi futuri, stallo del mercato e ulteriori inconvenienti per i consumatori, mantenendo la concorrenza effettiva in assenza di nuovi operatori concretamente interessati all’ingresso nel mercato specifico....”. Non resta che attendere il prosieguo del giudizio in questione, a fronte della preannunciata volontà da parte dell’AGCM di proporre appello avverso le sentenze in questione.