Dat de Wet Arbeid Vreemdelingen geen dode letter is, bleek al uit een van onze recenteNewsflashes . Per 1 januari 2014 is de Wav aangescherpt, waardoor het voor de werkgever nog moeilijker wordt om een tewerkstellingsvergunning te verkrijgen en te behouden. Het kabinet acht het niet meer wenselijk en nodig, dat mensen van buiten de Europees Economische Ruimte (EER) in Nederland arbeid komen verrichten, als er binnen de EER voldoende beschikbare (arbeidsloze) werknemers zijn. Daarnaast dienen de risico's van oneerlijke concurrentie te worden verkleind. In onze ogen hebben de aanscherpingen een grote impact op de Nederlandse arbeidsmarkt.

Toetsing prioriteit-genietend aanbod

In geval van een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning zal het UWV niet langer toetsen of er geschikte kandidaten beschikbaar zijn die aan de functie-eisen van de vacature voldoen. Het UWV zal uitsluitend onderzoeken of er voldoende werkzoekenden op de Europese arbeidsmarkt aanwezig zijn. Dit wordt het zogenaamde "prioriteit-genietend aanbod" genoemd en daaronder vallen Nederlanders, Unieburgers (tenzij overgangsmaatregelen van toepassing) en derdelanders die legaal in Nederland verblijven en vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt.

Het kabinet meent dat eerst de mogelijkheden om het aanbod in Nederland en in de EER in te zetten maximaal moet zijn benut, voordat een tewerkstellingsvergunning wordt afgegeven. Pas als er vacatures zijn die niet vervuld kunnen worden met prioriteit-genietend aanbod, ontstaat er ruimte voor werknemers van buiten de EER.

Door de abstractere toets beperkt de bemiddelingsfunctie van het UWV zich tot het transparant maken van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Het aanbod zal in eerste instantie moeten blijken uit de bestanden van het UWV zelf en daarnaast uit andere beschikbare informatie (zoals (internationale) uitzend- en detacheringsbureaus of EURES, het Europese netwerk van arbeidsbureaus). Hierdoor krijgt de werkgever inzicht in het arbeidspotentieel dat zijn vacatures kan vervullen. Indien voor de betreffende arbeidsplaats prioriteit-genietend aanbod aanwezig is, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd. Voor de horeca (met buitenlandse keuken) betekent dit onder andere dat een tewerkstellingsvergunning in de regel zal worden geweigerd als algemeen bedienend- of keukenpersoneel op de (Europese) arbeidsmarkt aanwezig is.

Voldoende inspanningen

Een andere aanscherping betreft de verplichting tot wervingsinspanning van de werkgever. Een tewerkstellingsvergunning zal worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen dat zij alle mogelijkheden heeft benut om het prioriteit-genietend aanbod te werven. Bijvoorbeeld door de vacature in verschillende media bekend te maken. Daarnaast dient de werkgever (internationale) uitzend- en detacheringsbureaus en bureaus voor werving en selecties te benaderen.

Quotumregeling

Een andere aanscherping, is de quotumregeling, waarmee voor bepaalde categorieën van vreemdelingen, bijvoorbeeld Aziatische frituurkoks, een limiet aan het aantal te verlenen tewerkstellingsvergunningen kan worden ingesteld. De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre aan deze regeling invulling wordt gegeven.

Tewerkstellingsvergunning voor maximaal één jaar

In onze ogen is de meest tastbare aanscherping de duur waarvoor een tewerkstellingsvergunning wordt verleend, namelijk één jaar. Voorheen was dat drie jaar. Een tewerkstellingsvergunning wordt ook niet meer automatisch verlengd. Er zal steeds opnieuw een nieuwe tewerkstellingsvergunning moeten worden aangevraagd, waarbij werkgever de gehele procedure opnieuw moet doorlopen en steeds aan alle weigeringsgronden wordt getoetst.

Dat de tewerkstellingsvergunning thans slechts voor een jaar wordt afgegeven, kan verblijfsrechtelijke en arbeidsrechtelijke consequenties hebben. In het eerste geval kan het betekenen dat de verblijfsvergunning wordt ingetrokken als de vreemdeling niet langer beschikt over een tewerkstellingsvergunning. De verkorte duur van de tewerkstellingsvergunning zal de vreemdeling aldus beperken in het aangaan van langere verplichtingen ten aanzien van huisvesting, gezinsmigratie, het leren van Nederlands of andere op integratie gerichte activiteiten.

Vanuit arbeidsrechtelijk perspectief is het goed om te weten dat het wegvallen van de tewerkstellingsvergunning onvoldoende basis biedt voor een ontslag op staande voet. Het ligt voor de hand dat een arbeidsovereenkomst op basis van een tewerkstellingsvergunning steeds voor één jaar wordt aangegaan: de maximale termijn van de tewerkstellingsvergunning. Houd hierbij wel rekening met de ketenregeling die de mogelijkheid tot opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd beperkt.

Overige weigeringsgronden

Een tewerkstellingsvergunning wordt per definitie geweigerd:

  • als de werkgever binnen een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning sociale wetgeving, strafwetgeving, arbeidstijdenwet en arbeidsomstandighedenwet heeft overtreden en of een bestuurlijke boete opgelegd heeft gekregen; of
  • als de arbeidsvoorwaarden of arbeidsomstandigheden beneden het niveau liggen dat wettelijk is vereist of in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is; of
  • de werkgever niet of niet volledig heeft deelgenomen aan door het UWV georganiseerde wervings- of scholingsprojecten in zijn branche, tenzij de werkgever kan aantonen dat hij 'ernstige' redenen heeft gehad om niet of niet volledig deel te nemen.

De bedoeling is om hiermee valse concurrentie te voorkomen. Bovendien moeten marktconforme arbeidsvoorwaarden ertoe leiden dat vacatures juist aantrekkelijk zijn voor binnenlandse of Europese werknemers – in tegenstelling tot werknemers van buiten de EER die eerder met (onacceptabel) lage beloning zullen instemmen.

Praktijk

In onze ogen hebben de aanscherpingen van de WAV verstrekkende consequenties voor werkgevers. Zij worden verplicht een vacature aan te melden en krijgen vervolgens slechts een overzicht van "potentials" die volgens het UWV "aanwezig" zijn op de arbeidsmarkt. Dit zegt nog niets over de beschikbaarheid en geschiktheid van deze "potentials". De werkgever zal dit aanbod zelf actief moeten benaderen en werven, wat veel tijd en middelen kost. Daarnaast is er nog veel onduidelijkheid omtrent de weigeringsgronden. Kortom, wij vragen ons af hoe in de praktijk invulling zal (moeten) worden gegeven aan deze aanscherpingen. Het staat in ieder geval vast dat de werkgever alert moet blijven! (WAV alert Linkedin)