Le Code de procédure civile du Québec, entré en vigueur le 1er janvier 2016, met l’accent sur les modes de prévention ou de règlement des différends privés et encourage fortement les justiciables à y avoir recours. Ces méthodes de règlement privées consistent à procéder à une négociation, à faire appel à la médiation en amont de la procédure judiciaire ou à recourir à l’arbitrage pour régler définitivement le litige. 

Ainsi, il est normal de se questionner sur l’opportunité d’inclure de telles clauses dans les contrats de construction. 

La négociation et la médiation, qui ont lieu en amont de la procédure judiciaire, ont certes pour effet de retarder la mise en œuvre du processus judiciaire qui se déroule déjà très lentement. Toutefois, les avantages d’une négociation ou d’une médiation imposée sont à notre avis évidents puisque cette option permet aux parties de relancer la communication lorsque cette dernière est interrompue par la survenance d’un litige. Cette option donne également l'occasion aux parties de discuter de façon libre (ou encadrée par le médiateur) de leurs différends. De plus, les solutions obtenues à l’issue d’une telle procédure recevront forcément l’approbation de toutes les parties présentes, celles-ci ayant participé à l’élaboration des ententes intervenues. Il ne sera alors généralement pas question d’exécution compliquée. 

Quant à l’arbitrage, nous sommes d’avis que l’inclusion d’une telle méthode de résolution des différends est intéressante, car elle est généralement plus rapide que la voie judiciaire. Toutefois, la décision d’inclure une telle clause doit être étudiée attentivement. En effet, sauf dans le cas où toutes les parties sont soumises à des contrats CCDC compatibles entre eux, il n’est pas rare que la clause d’arbitrage ne lie pas tous les intervenants au litige qui survient. De plus, les intervenants qui ne sont pas liés par une telle clause n’acceptent pas facilement de se joindre à l’arbitrage. Les parties soumises à une telle clause pourraient donc être contraintes de mener leur litige sur deux fronts : à la fois devant l’arbitre et devant les tribunaux, créant ainsi un dédoublement des procédures et des coûts engagés, et engendrant le risque que l’arbitrage ne permette pas d’aboutir à une solution complète du litige.