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La subrogación convencional ya no escapa a las reglas de responsabilidad solidaria

Hasta ahora el Tribunal Supremo venía admitiendo que la subrogación que operaba por mandato convencional podía fijar sus propias reglas en materia de responsabilidad de las empresas saliente y entrante, al no tratarse realmente de una transmisión de empresa regulada en el art. 44 ET. Pero la reciente STJUE de 11 julio 2018 (asunto C-60/17, Somoza Hermo), declara intrascendente, a la hora de determinar si existe o no dicha transmisión, el que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de la imposición convencional.

A la luz de la sentencia europea, el Tribunal Supremo revisa su doctrina en la Sentencia 873/2018, de 27 de septiembre. El Tribunal concluye que, en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET, aunque dicha asunción derive de lo preceptuado por el convenio colectivo. Por tanto, se despliegan las responsabilidades previstas en el citado precepto.

La Sentencia es de Sala General, de modo que, aunque cuenta con un voto particular, no es previsible que se cambie el criterio.

Esta interpretación puede provocar que en más de un convenio colectivo se supriman las cláusulas de subrogación en sucesión de contratas. Estas cláusulas, que se habrían introducido como una mejora para la estabilidad de la plantilla, podrían terminar generando una serie de responsabilidades con las que los negociadores no contaban.

El contrato de apoyo a emprendedores y otras medidas podrían dejar de aplicarse

Existen actualmente diversas medidas de fomento de la contratación que tienen como fecha de caducidad el momento en que la tasa de desempleo descienda del 15%. La más conocida es la posibilidad de concertar contratos indefinidos de apoyo a emprendedores, pero también dejarían de aplicarse en ese momento la edad máxima en el contrato para la formación y el aprendizaje y a las bonificaciones previstas para varios tipos de contratación (contrato de apoyo a emprendedores, contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven, contratación a tiempo parcial con vinculación formativa, contratación de un joven por microempresas o empresarios autónomos, contrato en prácticas o la contratación de trabajadores procedentes de ETT). Igualmente, está en juego el subsidio extraordinario de desempleo, con vigencia prorrogable mientras la tasa de paro se mantuviera por encima del 15%.

La EPA publicada el pasado 25 de octubre ha señalado que durante el tercer trimestre de 2018 la tasa de paro se ha situado en el 14,55%. El Gobierno está estudiando esta situación para decidir cómo proceder. Mientras tanto, el Servicio Público de Empleo sigue admitiendo la aplicación de las figuras comprometidas, a pesar de la dicción normativa.

Son muchas las incertidumbres que pueden suscitarse ahora en el uso de estos contratos. Así por ejemplo, en los contratos de apoyo a emprendedores que se concierten en estos días, es dudoso que sea válido el período de prueba de un año que contempla su regulación. Del mismo modo, podría cuestionarse la calificación como contrato formativo del contrato para la formación y el aprendizaje que se suscriba con quien tenga más de 25 años. Hasta que exista mayor claridad, es recomendable ser prudente en el uso de estas figuras.

Comentarios de actualidad judicial

No es discriminatorio que el descanso por paternidad dure menos que el de maternidad. STC 17-10-18

La finalidad de la protección en el supuesto de parto es distinta según que se trate del padre o de la madre. En el segundo caso, además de favorecerse la conciliación de la vida laboral y familiar, está en juego también la salud de la mujer trabajadora. Por ello, está justificada la diferencia de trato en cuanto a la duración de los descansos y la correspondiente prestación de Seguridad Social.

El argumento pivota en el hecho diferencial biológico, lo que hace pensar que sí podría apreciarse discriminación en los supuestos de maternidad/paternidad adoptiva.

Plan de Igualdad: cabe establecerlo unilateralmente en casos excepcionales. STS 832/2018, 13-9-18

Se analiza si una empresa puede adoptar de modo unilateral un plan de igualdad, una vez que la negociación del mismo con los representantes de los trabajadores no da sus frutos y existe ya un apremio por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La respuesta es negativa cuando la empresa no ha negociado de buena fe. Sin embargo, obiter dicta se sugiere que podría estar razonablemente justificada la implantación unilateral de un plan provisional en las siguientes circunstancias: a) bloqueo negociador exclusivamente imputable a los representantes de los trabajadores, b) negativa de estos a negociar, y c) ausencia de cualquier tipo de representación.

Despido colectivo que afecta a trabajadora embarazada: en su carta hay que precisar los criterios de selección específicos. STS 802/2018, 20-08-18

¿Cuál es el grado de concreción exigible al empresario en los criterios de selección de los afectados por un despido colectivo, cuando, como consecuencia del mismo, se extinga el contrato de trabajo de una trabajadora embarazada cuyo estado es conocido por el empresario? Para el Tribunal Supremo debe ser el máximo.

Aunque el Tribunal venía manteniendo que no es necesario que en la carta de despido consten los criterios de selección ni su aplicación al trabajador afectado, ahora introduce un matiz importante: tratándose del despido de una trabajadora embarazada, la empresa debe acreditar que la decisión extintiva fue ajena a cualquier propósito discriminatorio. La empresa debe, para ello, justificar qué criterio siguió para la extinción del contrato de la trabajadora, cuál fue el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo.

El despido por circunstancias objetivas requiere que la causa sea externa a la voluntad de la empresa. STS 841/2018, 18-09-18

Se despide a un trabajador por causas organizativas, alegando que se ha vendido parte de la maquinaria y que ello hace necesario ajustar el número de trabajadores para evitar una falta de ocupación efectiva.

La reducción de activos mobiliarios podría ser un indicio de que hay una disminución de actividad o una situación económica negativa. No obstante, debe poder trazarse la conexión de funcionalidad entre dicha situación exógena y la decisión de la empresa que origina el desajuste de plantilla, sin que esta última sea por sí misma causa hábil para extinguir contratos.

Grupo de empresas: cabe alegar su existencia en la impugnación del despido, aunque no se haya mencionado en el período de consultas. STS 843/2018, 18-09-18

El Tribunal confirma que la representación de los trabajadores no puede hacer valer en el procedimiento judicial el incumplimiento empresarial consistente en no aportar información o documentos que no le habían sido reclamados durante el periodo de consultas. Novedosamente, entiende que, cuando lo que se esgrime es la existencia de un grupo de empresas, la solución debe ser matizada.

Deberá admitirse que los representantes de los trabajadores aleguen la existencia del grupo, aunque no lo hayan mencionado en el período de consultas, siempre que no hubieran actuado con clara mala fe. Mala fe que el Tribunal interpreta de un modo muy restrictivo: tan solo se da cuando los representantes ocultan maliciosamente los elementos de que disponen sobre la existencia del grupo laboral, sin sacarlos a colación ni reclamar ningún tipo de información o documentación sobre las otras empresas con las que la demandada pudiere estar relacionada -a pesar de ver indicios claros de ello-, y simulan tratar con quien saben perfectamente que no es el real empleador para poder utilizarlo en juicio. En cualquier otra situación, el Tribunal resta importancia al silencio en el período de consultas, considerándolo una estrategia negociadora admisible que no debe tener repercusiones negativas en el planteamiento de la demanda.​