Der Bundesgerichtshof hat am 23. Januar 2018 entschieden, dass die Aufforderung eines marktstarken Unternehmens zur Gewährung sogenannter „Hochzeitsrabatte“ gegen das Anzapfverbot aus § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB verstößt. 

Mit seiner Entscheidung vom 23. Januar 2018 schafft der BGH Klarheit hinsichtlich der vom Bundeskartellamt und dem OLG Düsseldorf bislang konträren Auslegung des Verbotstatbestandes aus § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB – dem sogenannten „Anzapfverbot“ – und bestärkt gleichzeitig dessen bereits durch die 9. GWB Novelle gestiegene Bedeutung.

Sachverhalt und Verfahrensgang

Nach der Übernahme des Discounters Plus durch EDEKA und der Eingliederung dessen Filialen in die eigenen Discountkette Netto, hatte EDEKA im Rahmen von Sonderverhandlungen gegenüber mehreren Sektherstellern sogenannte Hochzeitsrabatte gefordert. EDEKA verlangte zu Beginn der Sonderverhandlungen rückwirkend eine Anpassung des bisher geltenden Zahlungsziels auf das für die Plus-Filialen vereinbarte Zahlungsziel. Es handelte sich also um eine geforderte Preisanpassung und Ausgleichszahlung aufgrund eines „Bestwertabgleichs“ mit früher vereinbarten Plus-Preisen. Daneben verlangte EDEKA die Zahlung einer Partnerschaftsvergütung für die Renovierung und Modernisierung der PlusFilialen.

Das Bundeskartellamt sah in diesem Vorgehen einen Missbrauch von Marktmacht und stellte fest, dass EDEKAs Verhalten gegen § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB verstoße. Das Oberlandesgericht Düsseldorf trat dieser Ansicht entgegen und kippte die Entscheidung des Bundeskartellamts mit seinem Urteil vom 23. Dezember 2015. Das Amt legte hiergegen erfolgreich Rechtsbeschwerde ein. 

Urteil des BGH

Der BGH entschied nun, dass EDEKA als marktstarker Nachfrager die betroffenen Sekthersteller mit dem Bestwertabgleich dazu aufforderte, ihr ohne sachlich gerechtfertigten Grund und damit missbräuchlich Vorteile iSd. § 20 Abs. 3 GWB (2007) und des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB (2013) zu gewähren. Hinsichtlich der Partnerschaftsvergütung geht der BGH ebenfalls von einem missbräuchlichen Verhalten aufgrund des offensichtlichen Fehlens einer Gegenleistung aus. 

Durch diese Entscheidung gibt der BGH Orientierung hinsichtlich Anwendungsbereich und Reichweite des Anzapfverbotes, die auch für den mit der 9. GBW Novelle reformierten Wortlaut des § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB Bedeutung hat.

Verlangt ein marktbeherrschendes (oder marktstarkes) Unternehmen einen Vorteil ohne sachlichen Grund, vermutet das Gesetz, dass diese Forderung auf der Erwartung des Unternehmens beruht, den sachlich nicht gerechtfertigten Vorteil schon aufgrund seiner überlegenen Marktmacht ganz oder zumindest teilweise durchzusetzen (Rn. 17 des Urteils).

Normadressat ist, wer marktbeherrschend oder marktstark in Verhältnis zu einem von ihm abhängigen Lieferanten ist. Diesbezüglich stellte der BGH nun fest, dass die Sekthersteller als Lieferanten von EDEKA als Abnehmer abhängig sind. Deren Größe allein vermag aufgrund der Asymmetrie der wechselseitigen Abhängigkeiten an dieser Einordnung nichts zu ändern. Während nämlich die Sekthersteller durch ein Scheitern der Vertragsverhandlungen ihren gesamten Absatz bei EDEKA verloren hätten, würde diese nur das Absatzinteresse an gewissen Kernprodukten, denen der BGH zudem eine geringe Markenbindung der Endkunden attestiert, einbüßen (Rn. 47 und 48 des Urteils). Entscheidend sind also die Ausweichmöglichkeiten der Lieferanten. Je höher der Umsatz ist, den ein Lieferant durch den Verkauf an einen bestimmten Abnehmer generiert, umso weniger kann er ausweichen und umso abhängiger ist er.

Beachtenswert ist, dass der BGH zur Erfüllung der Tatbestandsalternative des Aufforderns bereits die erste Forderung eines sachlich nicht gerechtfertigten Vorteils ausreichen lässt. Sinn und Zweck dieser Tatbestandsalternative ist es nach BGH nämlich, den Normadressaten schon im Vorfeld einer Vereinbarung an der Forderung sachlich nicht gerechtfertigter Vorteile zu hindern. Ob der Normadressat die ungerechtfertigte Vorteile im Ergebnis tatsächlich für sich vereinbaren kann oder die sachlich nicht gerechtfertigte Forderung gegebenenfalls nur als Verhandlungseinstieg gestellt hat, ist für die Tatbestandsalternative des Aufforderns demnach nicht von Belang (Rn. 29, 30 des Urteils).

Ausgangspunkt der Prüfung des Vorliegens einer sachlichen Rechtfertigung im Rahmen von § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB ist die Leistungsgerechtigkeit der geforderten Vorteile. Als leistungsgerecht bezeichnet der BGH solche Vorteile, die ihren Grund in einer betriebswirtschaftlich kalkulierbaren Gegenleistung des Nachfragers haben wie etwa der Menge der abgenommenen Waren oder Leistungen, der übernommenen Funktion oder Serviceleistungen.

Auf eine isolierte Betrachtung jeder Einzelforderung kommt es dabei aber nicht an. Maßgeblich soll eine Gesamtbetrachtung der vom Normadressaten angebotenen Konditionen sein. Der konkrete Verlauf und das schlussendlich erzielte Ergebnis der Sonderverhandlungen kann die Forderung an sich nicht als sachlich gerechtfertigt erscheinen lassen. Deshalb war es auch ohne Belang, dass EDEKA ihre Forderungen keineswegs als nichtverhandelbar dargestellt hat, sondern vielmehr selbst als Ausgangspunkt für weitere Verhandlungen verstanden hat, die auch nach subjektiver Einschätzung der Lieferanten „auf Augenhöhe“ geführt wurden. Auch, dass zwei der Sekthersteller das in den Sonderverhandlungen ausgehandelte Gesamtkonditionspaket für ihre Unternehmen aus heutiger Sicht als wirtschaftlich vorteilhaft betrachten, ist für die Beurteilung der sachlichen Rechtfertigung des ursprünglichen geforderten Vorteils irrelevant. 

Der BGH betont, dass die Tatbestandsmerkmale „Normadressateneigenschaft“ und „Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung“ getrennt zu voneinander zu betrachten sind und einander nicht bedingen. Größe und Gegenmacht des vom Normadressaten abhängigen Lieferanten spielen für die sachliche Rechtfertigung ebenso wenig eine Rolle wie eine Kausalität zwischen der Marktmacht und dem geforderten Vorteil.

Kommentar

Durch die Entscheidung des BGH werden die Rechte der Lieferanten im Verhältnis zu nachfragemächtigen Unternehmen gestärkt. Sie steht im Einklang mit der durch die 9. GWB Novelle verschärfte Neufassung des Anzapfverbots. Die Grenzen zwischen harten Verhandlungen einerseits und der missbräuchlichen Konditionenforderung andererseits dürfte zwar weiterhin fließend und für jeden Einzelfall gesondert zu bestimmen sein. Allerdings gibt das BGH Urteil betroffenen Unternehmen konkrete Hilfestellungen an die Hand, mit der ein Leerlaufen der Norm wie es nach alter Rechtslage im Anschluss an das nunmehr aufgehobene Urteil des OLG Düsseldorf der Fall war, verhindert wird. Von besonderer praktischer Bedeutung dürfte dabei der Umstand sein, dass schon die erste Forderung eines marktstarken/marktbeherrschenden Nachfragers über ein missbräuchliches Verhalten entscheidet, was dann auch durch ein im Verhandlungsweg angepasstes Gesamtergebnis nur im Einzelfall gerechtfertigt werden kann.