Le Tribunal de première instance de l’Union européenne a été saisi par la Pologne d’un recours en annulation de la décision 2011/278/UE de la Commission, du 27 avril 2011, « définissant des règles transitoires pour l’ensemble de l’Union concernant l’allocation harmonisée de quotas d’émission à titre gratuit conformément à l’article 10bis de la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil ».

Cette décision fixe les modalités d’attribution de quotas à titre gratuit aux entreprises sujettes au risque de « fuite de carbone », c’est-à-dire dont les activités risquent d’être délocalisées en dehors de l’UE en raison des surcoûts qu’entraînerait leur soumission au système d’échange de quotas. Ce régime dérogatoire au principe de la mise aux enchères des quotas est prévu par l’article 10bis de la directive 2003/87/CE. Dans ce cadre, la Commission est notamment tenue de déterminer les « référentiels » de chaque secteur et de prendre, comme point de départ à cet égard, la performance moyenne des 10 % d’installations les plus efficaces d’un secteur ou d’un sous-secteur de l'UE pendant les années 2007 et 2008.

Or, la Commission a retenu le gaz naturel comme combustible de référence pour déterminer les référentiels de produit, de chaleur et de combustibles. Selon la Pologne, dont le mix énergétique est largement composé de charbon (et dérivés), une installation qui utiliserait la technologie du charbon, même la plus récente, obtiendrait donc moins de quotas gratuits qu’une autre installation utilisant une technologie plus ancienne, mais basée sur le gaz naturel.

La Pologne reprochait donc (notamment) à la décision de la Commission de ne pas respecter l’article 194 du Traité (relatif à la politique énergétique), selon lequel les mesures nécessaires pour atteindre les objectifs de l’UE dans le domaine de l’énergie ne peuvent affecter le droit d’un État membre de déterminer les conditions d’exploitation de ses ressources énergétiques, son choix entre différentes sources d’énergie et la structure générale de son approvisionnement énergétique, « sans préjudice de l’article 192, paragraphe 2, premier alinéa, sous c), TFUE » (qui permet au Conseil, statuant à l’unanimité, d’arrêter « les mesures [environnementales] affectant sensiblement le choix d'un État membre entre différentes sources d'énergie et la structure générale de son approvisionnement énergétique »).

Dans l’imposant arrêt rendu le 7 mars 2013 (pour l’arrêt complet, cliquez ici), le Tribunal a relevé que la décision attaquée est fondée sur l’article 10bis de la directive 2003/87/CE, elle-même fondée sur l’article 192 TFUE (relatif à la politique environnementale), en non sur l’article 194 (politique énergétique), qui ne trouve dès lors pas à s’appliquer. En outre, dans la mesure où la Pologne n’avait pas formulé de griefs à l’encontre de l’article 10bis de la directive 2003/87, « elle ne pouvait utilement invoquer une violation de l’article 192, paragraphe 2, premier alinéa, sous c), TFUE à l’encontre de la décision attaquée en ce que celle-ci ne constitue qu’une mesure d’exécution dudit article 10bis ».

Est-ce à dire que le Tribunal a laissé la porte ouverte à la critique de l’article 10bis de la directive, sur la base de l’article 192, c’est-à-dire en raison d’une atteinte sensible au choix des Etats membres entre différentes sources d'énergie et la structure générale de leur approvisionnement énergétique ? Selon le Tribunal, « les effets du système d’échange des quotas d’émission sur le choix d’un État membre entre différentes sources d’énergie et la structure générale de son approvisionnement énergétique, affirmés par la République de Pologne, résulteraient, en substance, des règles visées dans la directive 2003/87 et non des référentiels tels que déterminés dans la décision attaquée. Par conséquent, à supposer même que de tels effets existent, ce que la République de Pologne n’a pas démontré, dès lors qu’elle ne s’est référée qu’aux coûts supplémentaires liés à un nombre insuffisant de quotas gratuits pour les exploitants d’installations en raison des référentiels ex ante prétendument trop bas (…), ils seraient la conséquence de ladite directive et non de la décision attaqué, qui n’en constitue qu’une juste application ».

L’arrêt recense toutefois, dans la réfutation d’autres moyens soulevés par la Pologne, différents mécanismes correctifs inhérents au système d’échange de quotas (principe de la mise aux enchères, dérogations pour les pays fortement dépendants de sources d’énergie fossiles, etc.), qui pourraient, le cas échéant, participer à démontrer que l’article 10bis n’affecte pas sensiblement le choix des Etats membres entre différentes sources d'énergie et la structure générale de leur approvisionnement énergétique et que, partant, l’unanimité prévue par l’article 192, paragraphe 2, premier alinéa, sous c) (procédure législative spéciale), ne devait pas être obtenue pour l’adoption de cette disposition.

L’arrêt du Tribunal ne tranche toutefois pas cette délicate question.